El Supremo reitera que de la retribución vacacional solamente se pueden excluir los complementos "ocasionales"
Retribución en vacaciones: el Tribunal Supremo ha vuelto a reiterar que de la retribución vacacional solamente se pueden excluir los complementos ocasionales (STS de 20 de diciembre de 2022).
Aquellos complementos que estén en la “zona de duda”, si se corresponden con una actividad ordinaria, también deben figurar como pluses computables en la paga de vacaciones.
El caso concreto enjuiciado
En el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid (BOCAM) 201/2018 de 23 agosto se publica el Convenio colectivo único para el personal laboral al Servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid, suscrito por la Comisión Negociadora del mismo el día 20 de julio de 2018
Mediante la demanda registrada el 24 de agosto de 2019 ante la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad de Madrid, la Federación de Empleadas y Empleados de los servicios públicos de Madrid de UGT (FESP-UGT) presenta demanda de conflicto colectivo frente a la Comunidad Autónoma de Madrid (CAM).
Se adhieren la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (CCOO) y la Coalición Sindical Independiente de Trabajadores-Unión profesional (CSIT-UP).
La demanda solicita que se declare no ajustado a Derecho el final del apartado 1 del artículo 110 del convenio colectivo único del personal laboral al servicio de la administración de la Comunidad de Madrid.
Considera que el precepto vulnera el Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el art. 32.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), el artículo 38.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y diversa jurisprudencia tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) cuanto del Tribunal Supremo (TS).
Considera contrario a Derecho que el convenio excluya de la remuneración vacacional el importe de todos los complementos por cantidad o calidad, sin excepción; sostiene que cuando se perciban de manera habitual y ordinaria, aunque posean importe variable, también han de tenerse en cuenta
Mediante su sentencia 792/2020 de 22 octubre la Sección Cuarta de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid estima la demanda. Declara no ajustado a Derecho el inciso final del artículo 110.1 del convenio colectivo y, por tanto, inaplicable.
Considera que la demanda solicita con claridad la anulación de determinado precepto, sin que sea preciso el examen individualizado de los pluses contenidos en el convenio colectivo y afectados por esa pretensión.
Invoca la doctrina de esta Sala Cuarta (STS 741/2020) y descarta que se esté sustrayendo a las partes legitimadas el derecho a la negociación colectiva. A la vista de ello, concluye que el art. 110.1 del convenio no garantiza que se perciba la remuneración habitual y que debe declararse nulo.
La sentencia del Supremo
El TS desestima el recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Madrid y ratifica la sentencia del TSJ de Madrid. Realiza el TS un repaso por la jurisprudencia existente en la materia sobre retribución ordinaria o media durante las vacaciones
Por un lado, recuerda el Supremo que al igual que ha sucedido en otros casos, como en las SSTS 379/2018 de 9 abril (rec. 73/2017) y 320/2019 de 23 abril (rec. 62/2018), en la presente ocasión estamos ante un convenio colectivo de ámbito empresarial pero válido en distintos centros de trabajo.
Esa diversidad funcional, geográfica y organizativa puede ofrecer grandes particularidades en orden a la mayor o menor habitualidad del devengo de unos u otros complementos, en razón de las circunstancias personales de cada trabajador, lo que puede dar lugar a que en algunos casos resulte normal y habitual la percepción de un determinado plus, mientras que en otros pudiere ser algo absolutamente aislado, esporádico y excepcional, sin que pueda calificarse como retribución ordinaria y media que deba integrarse en la paga de vacaciones.
El problema último reside en identificar los criterios de aplicación para discernir hasta qué punto estamos ante la percepción ordinaria y habitual de un determinado complemento, que por este motivo deba considerarse como integrante de la retribución media del trabajador que se corresponda con el ” salario real” que debe abonarse en vacaciones.
Por otro lado el TS reitera que “como venimos exponiendo en ocasiones precedentes: si un complemento se percibe por actividad que se realiza de modo habitual, constituye una retribución ordinaria y, en consecuencia, ha de incluirse en el cálculo de la retribución de las vacaciones.
De la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos “ocasionales”. Aquellos que estén en la “zona de duda”, si se corresponden con una actividad ordinaria, han de figurar como pluses computables en la paga de vacaciones.
A su vez, el derecho a su cómputo no puede por ello atribuirse a todos los trabajadores, sino que para cada integrante de su plantilla solo se devengará si lo ha percibido con cierta habitualidad (no cuando ha sido meramente ocasional su devengo), porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución “ordinaria” (término contrapuesto a “ocasional” o “esporádica”).
Únicamente si estamos ante complemento devengado por actividad que se realiza de manera puntual, se califica como retribución extraordinaria y no ha de tomarse en cuenta para fijar el importe de la retribución de las vacaciones”.
Pues bien, en el caso concreto planteado, razona el TS que la exclusión que realiza el convenio colectivo es absoluta e incondicionada, de modo que no cabe interpretar
la norma de modo que permita el devengo de los complementos por ella aludidos ni siquiera en los casos en que se devengan percibiendo de modo regular, ordinario.
El tipo de complementos cuya remuneración quedaría, en todo caso,fuera de la vacacional (plus de actividad, horas extraordinarias, complemento compensatorio de domingos y festivos, guardias y alertas, complementos de turno rotatorio, complemento de turno rotativo 112 y complemento de jornada localizable 112) muestra que lo decisivo ha de seguir siendo lo que cada persona haya percibido durante el periodo previo a la vacación.
Por ejemplo, si una persona ha percibido complemento de turnicidad en seis o más meses de los once precedentes carece de sentido el debate acerca de la ocasionalidad o incompatibilidad. Por tanto, la exclusión absoluta, como bien interpreta la STSJ recurrida, no es compatible con esa conclusión.
Recordatorio del criterio de los 6 meses: retribución ordinaria o media en vacaciones
Como hemos explicado en nuestro blog, el Tribunal Supremo ha dejado claro en diversas sentencias que ha de entenderse ocasional el devengo de un complemento si se produce en menos de seis meses de entre los 11 anteriores a las vacaciones (criterio de la retribución ordinaria o media).
Por el contrario, si el complemento se produce en 6 o más meses, hay que abonarlo.
