La AN aplica el criterio de la retribución ordinaria del TS (seis meses) sobre las vacaciones al complemento de IT
Como hemos explicado en nuestro blog, el Tribunal Supremo ha dejado claro en diversas sentencias que ha de entenderse ocasional el devengo de un complemento si se produce en menos de seis meses de entre los 11 anteriores a las vacaciones (criterio de la retribución ordinaria o media).
Pues bien, la AN ha aplicado este mismo criterio al complemento de incapacidad temporal. Estima parcialmente la demanda interpuesta por el sindicato y declara que el complemento de IT a cargo de la empresa establecido en el art. 40 del convenio colectivo, debe integrar las partidas retributivas de nocturnidad y de trabajo en sábado, domingos y festivos pero sólo para aquellos
trabajadores que las hubieran venido percibiendo en al menos seis de los once meses anteriores a la situación de IT (sent. de la AN de 8 de septiembre de 2022).
El caso concreto enjuiciado
La empresa se opone a la demanda indicando que el complemento de IT ya integra los de especial responsabilidad, polivalencia, peligrosidad, penosidad y quebranto de moneda, siendo sólo controvertido el plus de nocturnidad y el trabajo en fines de semana y festivos porque no se perciben con habitualidad sino que conforme el convenio colectivo existe rotación en su realización.
Invoca las STS de 15-5-04 y 26-09-02 y lo que debe entenderse como retribución ordinaria, siendo éste u concepto distinto del complemento que se abona por maternidad.
Con carácter subsidiario, de estimarse el derecho a que se consideren esos pluses, considera que el complemento por IT sólo los incluiría atendiendo a la cuantía percibida en el mes anterior a la IT y una vez acreditado que se trabajaba de noche o en festivos.
CCOO a la vista de lo indicado, limita la pretensión a que se consideren, integrando el complemento por IT, los citados pluses de nocturnidad de festivos y fines de semana.
La sentencia de la Audiencia Nacional: criterio de los 6 meses. Retribución ordinaria y medida
Se solicita que se interprete el art. 40.1 del convenio colectivo de aplicación a las partes en el que se establece a cargo del empresario un complemento en situaciones de IT que alcance hasta el 100% de la retribución ordinaria del trabajador.
Y más concretamente la controversia se centra en que el sindicato considera que los complementos de nocturnidad y de trabajo en sábados, domingos y festivos deberían incluirse para su determinación, lo que se niega por la empresa por considerar que se trata de complementos circunstanciales. En tal sentido invoca el art. 12 del convenio que, con carácter general, no establece fijeza sino rotación en trabajos de noche o en esos días.
La AN estima en parte la demanda del sindicato y sentencia que el complemento de IT a cargo de la empresa establecido en el art. 40 del convenio colectivo, debe integrar las partidas retributivas de nocturnidad y de trabajo en sábado, domingos y festivos pero sólo para aquellos trabajadora que las hubieran venido percibiendo en al menos seis de los once meses anteriores a la situación de IT.
Recuerda la AN que el TS se ha pronunciado sobre la retribución ordinaria o media en cuanto a las vacaciones. Razona la AN que para fijar con mayor precisión qué deba entenderse por retribución ordinaria, resulta plausible que atendamos a otros supuestos semejantes en los que este mismo tipo de controversia se ha suscitado.
Nos referimos, señala la AN, a los litigios en los que se ha discutido la retribución a percibir por los trabajadores en el periodo de vacaciones. Del elenco de resoluciones dictadas al respecto por el TS, una de las más recientes es la de 10-11-2020 rec 49/2019.
Señala la AN que para adoptar una conclusión al respecto el TS emplea entonces como dato relevante a favor de su inclusión la nota de habitualidad, SSTS 496/2016, 8 de junio de 2016 y 497/2016, 8 de junio de 2016, Pleno, rec. 112/2015 y 207/2015 que, a falta de la deseable especificación en la negociación colectiva, la concreta en el dato de si el complemento controvertido se ha percibido en menos de seis meses de los once anteriores ( SSTS 223/2018, 28 febrero 2018, rec. 16/2017, y 320/2019, rec. 62/2018).
Y a esta misma conclusión, zanja la AN, llegaríamos en el presente caso admitiendo que el complemento de IT a cargo de la empresa establecido en el art. 40 del convenio colectivo, debe integrar las partidas retributivas de nocturnidad y de trabajo en sábado, domingos y festivos, sólo para aquellos trabajadores que las hubieran venido percibiendo en al menos seis de los once meses anteriores a la situación de IT
