Ya no cabe el disfrute del permiso por nacimiento de hijo aunque lo regule el convenio
La Audiencia Nacional, incorporando lo dispuesto por el Tribunal Supremo, determina que ya no cabe el disfrute del permiso por nacimiento de hijo regulado en convenio al existir la equiparación de los permisos de maternidad / paternidad.
En su sentencia (sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de marzo de 2021, se remite a la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2021, que le obliga a modificar la postura que había mantenido la AN en anteriores sentencias.
El caso concreto planteado
Existe un convenio colectivo publicado en el BOE el 12-7-2017, vigente conforme su art. 6 hasta el 31-12-2019
y desde entonces en prórroga tácita, que en consonancia con lo establecido en el art. 37.3.b) ET, reconocía un
permiso retribuido de Tres días naturales en caso de nacimiento de un hijo o hija.
” El régimen del citado permiso era igual al legal y sólo difería en que incrementaba en un día el permiso retribuido
– El 8-3-2019 entra en vigor el RD Ley 6/2019 que determina que el nacimiento (parto y cuidados) da lugar a la suspensión del contrato por término de 16 semanas.
De este modo equipara la prestación por nacimiento y cuidado del menor (antigua prestación de maternidad y paternidad) de ambos progenitores (madre biológica y el otro/a progenitor/a) y procede a suprimir el permiso de nacimiento del artículo 37 del ET.
– La equiparación es paulatina conforme se establece en la DT 13ª del ET que de nuevo redacta, siendo a partir
del 1-1-2021 cuando el otro progenitor distinto de la madre biológica disfrutará de un periodo de 16 semanas
– El 11-6-2020 se alcanzó un acuerdo en procedimiento de mediación entre la representación de la asociación
empresarial CEX y los sindicatos UGT, CCOO, CGT y CIG por el que procedían a Ratificar el acuerdo de la
Comisión Paritaria de fecha 28 de mayo de 2020 en el sentido de reconocer la vigencia de los tres días de permiso retribuido referenciados en el artículo 28. 1.b del convenio colectivo
El sindicato demandante y el resto de adheridos, lo que sostienen, pese a ser parte constitutiva del acuerdo alcanzado en el SIMA el 11-6-2020 y en la comisión paritaria del convenio de 28-5-2020, es que la aplicación de lo allí acordado, también por ellos, discrimina directa e indirectamente a las madres biológicas y la equiparación ha de producirse reconociéndolas el permiso de convenio de 3 días.
La sentencia de la Audiencia Nacional
La AN desestima el recurso interpuesto por los sindicatos y declara que no hay derecho a seguir disfrutando del permiso por nacimiento de hijo dada la equiparación de los permisos de maternidad y paterndad.
Este Tribunl en casos de similares características, el último, que afectaba a (…) reconoció en
la SAN de 29-11-2019, autos 221/19, el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a disfrutar del permiso por nacimiento.
Sin embargo, en el ínterin, el TS ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la misma cuestión la interferencia de un convenio colectivo que mantiene reconocido un permiso por nacimiento en aplicación del art. 37.3.b) ET en los derechos ahora reconocidos por nacimiento en el RD Ley 6/2019.
Se trata de la STS de 27-1-2021 rec. 188/19, invocada por la defensa letrada del empresario y que resuelve el
caso que afectaba a (…).
Lo dicho ahora por el TS nos obliga, deja claro la AN, a modificar nuestra posición, no sólo por su mayor jerarquía sino por las convincentes razones que fundamentan su decisión.
La redacción vigente del artículo 48.4 ET impone que, de las 16 semanas de suspensión del contrato a las que tiene derecho el progenitor distinto de la madre biológica, también sean obligatorias, al igual que en el caso de esta última, las seis semanas ininterrumpidas “inmediatamente posteriores al parto”.
Esta preceptiva inmediatez al momento posterior al parto de lasuspensión del contrato por la causa de nacimiento, deja sin espacio al anterior permiso retribuido de dos días por nacimiento, que, además de tratarse de un permiso retribuido y no de una causa de suspensión del contrato de trabajo, tenía que disfrutarse asimismo de forma inmediatamente posterior al parto.
Y la consecuencia final para lo que en este litigio se solicita es que si la norma sobre la que se suscita la controversia acerca de un posible trato discriminatorio para la madre biológica, resulta inaplicable, por tanto también para el progenitor que no fuera la madre biológica, no existe supuesto real en el que se produzca una discriminación que deba ser cauterizada por la intervención judicial.
En otras palabras la inutilidad aplicativa del art. 28 del convenio, afecta a la virtualidad de la pretensión, pues
si no hay derecho a permiso retribuido, la invocada discriminación no constituye una controversia cierta y real
que exija de un pronunciamiento judicial.
