TSJ de Madrid: "no cabe la nulidad del despido sin causa"
Rotunda sentencia del TSJ de Madrid en torno a un despido disciplinario sin causa. “La práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real (el llamado despido fraudulento) no justifica por sí solo la declaración de nulidad (sent. del TSJ de Madrid de 30 de septiembre de 2021).
Recuerda el TSJ que conforme a la jurisprudencia y normativa actual, cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2-2001- la calificación es la improcedencia del despido, y no la nulidad.
NOTA: Se remite el TSJ en su sentencia a la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social), en la sentencia de la Sección 1ª dictada en fecha 21-05-2021, nº 486/2021, rec. 159/2021.
El caso concreto enjuiciado
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid de fecha 28 de abril de 2021, estima parcialmente la demanda, calificando no de nulo, pero sí de improcedente el despido del trabajador. Recurre la defensa del trabajador y se desestima (se ratifica la improcedencia; no cabe la nulidad).
Se formula recurso por parte de la defensa del trabajador al entender que la sentencia del JS infringe lo dispuesto en el artículo 55.5 del ET en relación con lo previsto en el artículo 28 de la CE y el Convenio 158 de la OIT en concreto sobre el articulo sobre el despido causal.
A lo largo del desarrollo del recurso, se alude asimismo a los arts. 96.1 y 181.2 ambos de la LRJS sobre la concurrencia de discriminación y posible acumulación de la acción de tutela de derechos fundamentales.
En este sentido, se alega por la parte recurrente que la comunicación del despido en la que se le indica que ” no se precisa de sus servicios”, debe ser calificada como un despido sin causa o cuya causa es la sola voluntad de la empresa, en la que coinciden las siguientes situaciones:
. participación en un proceso electoral
. afectación por el ERTE Covid 19
. accidente laboral
. enfermedad IT
. especial sensibilidad al Covid
Con cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de enero de 2015, y del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona, concluyendo que ha existido fraude de ley, por la vinculación de la decisión extintiva con el ERTE por fuerza mayor sin respetar la salvaguarda del empleo de un trabajador que ha sido dado de alta laboral en fechas próximas al despido y con un certificado de especial sensibilidad frente al Covid 19.
Finaliza interesando la nulidad el despido por existir indicios de vulneración de derechos fundamentales al haber sufrido como trabajador con las condiciones ya descritas, un despido sin causa alguna.
La sentencia del TSJ de Madrid: no cabe la nulidad por falta de causa
El TSJ descarta la posibilidad de declarar la nulidad del despido al entender que con la normativa actual no cabe tal declaración.
En lo tocante en concreto a la falta de causa en la comunicación de la extinción o que la misma sea la mera voluntad de la empresa manifestada en la expresión ” por no precisar más de sus servicios”, tampoco puede sustentar una calificación de nulidad.
En este sentido, se asume la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social), en la sentencia de la Sección 1ª dictada en fecha 21-05-2021, nº 486/2021, rec. 159/2021, en la que se afirma:
“Este Tribunal no comparte los criterios de recurrente sin que la sentencia de instancia haya vulnerado la normativa y jurisprudencia que cita.
Por lo pronto, mal cabe deducir se haya conculcado por la sentencia recurrida el Convenio 158 de la OIT desde el mismo momento que condena a una de las empresas codemandadas, la saliente, de las consecuencias del despido que declara improcedente, lo que obviamente responde a que da por acreditado no concurría una causa justificada de la extinción del contrato de trabajo por su empleadora de manera unilateral.
Para dar por buena la tesis del trabajador sería necesario partir de un despido que, pese a no estar justificado, no produjera consecuencias indemnizatorias para ninguna de las empresas, la saliente ni la entrante, lo que no es el caso aquí enjuiciado en el que se condena a una de ellas.
Es verdad que en España, y en ello coincidimos con el trabajador, no existe un régimen de despido libre que permita a los empresarios, sin justificación y abono de la correspondiente indemnización, extinguir los contratos de trabajo.
El régimen causal del despido en nuestro marco normativo tiene fundamento y anclaje en el principio del Estado social y democrático de Derecho y en el art. 35 de la Constitución .
Las garantías que proclama el Convenio 158 de la OIT han sido respetadas en el caso del trabajador demandante, y el hecho deque no concurra justa causa para despedirle ha determinado la declaración de improcedencia, sin que existan indicios de que ninguna de las empresas codemandadas haya actuado fraudulentamente, para en virtud de ello poder ponderar la declaración de nulidad del despido, algo que dicho sea de paso no parece contemplar el art . 55 del ET en relación con el 108 de la LRJS, ya que, como expone la STS, 4ª, de 22 enero 2008, Rec. 3995/2006 :
“(…) la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo -el llamado “despido fraudulento”- no justifica por sí misma la calificación de nulidad.
De acuerdo con esta doctrina, a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1990, no modificado en este punto en el texto refundido vigente de 1995, el art. 108.2 LPL “enuncia de manera cerrada los casos enque el despido ha de ser calificado como nulo”, y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese.
Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de “apoyo o refrendo legal” de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2-11-1993 (rec. 3669/1992 ), (…), y continúa en STS 19-1-1994 (rec. 3400/1992 ), STS 23-5-1996 (rec. 2369/1995 ) y 30-12-1997 (rec. 1649/1997 ).
Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2-2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia” del despido, y no la de nulidad del mismo” .
En fin, que no cabe la posibilidad de calificar un despido como nulo por fraude a la ley, pese al fugaz intento de algún Juzgado de lo Social de resucitarlo (SJS nº 33 de Barcelona de 30 septiembre 2002), con relación a los despidos verbales.
Además a partir de la Ley 11/1994 la figura del despido nulo se reservó por razones de fondo al discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales, despareciendo los despidos nulos por razones de forma que pasaban a ser calificados de improcedentes”.
Por tanto, se desestima el recurso interpuesto por el trabajador. Se ratifica la declaración de improcedencia del despido (no cabe la nulidad)
