Retribución durante las vacaciones: sólo se incluyen los complementos salariales que se perciban con carácter habitual (al menos 6 meses en los 11 precedentes)
Tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del 22 de mayo de 2014, las empresas están obligadas a incluir en la remuneración durante las vacaciones anuales las comisiones y cualquier otra retribución variable que perciba el trabajador de forma habitual (retribución ordinaria normal o media).
Una sentencia del Tribunal Supremo (TS de 28 de febrero de 2018) determina que la ocasionalidad o habitualidad puede determinarse vía negociación colectiva, pero que si no se ha dispuesto nada al respecto, entonces debe considerarse como “ocasional” su devengo si se produce en menos de seis meses de entre los 11 anteriores a las vacaciones (sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2018). A esta sentencia se le suma ahora una muy reciente dictada por la Audiencia Nacional en la que hace alusión expresa a la sentencia del TS (sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de noviembre de 2018).
El caso concreto enjuiciado
Los sindicatos mayoritarios de una compañía con convenio colectivo propio (convenio colectivo de empresa) interpusieron una demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional para solicitar que se condenase a la empresa demandada a abonar como retribución de las vacaciones anuales, además de los conceptos computados actualmente por la empresa, el promedio de una serie de complementos salariales (entre ellos, desplazamiento descanso, complemento ayuda a comida y complemento de compensación de carga y descarga de buques).
El letrado de la empresa consideró que resultaba ajustado a derecho que se formasen parte de la retribución de vacaciones de cada trabajador si se habían devengado durante 6 meses en los 11 anteriores al descanso vacacional los siguientes complementos: plus descansos festivos, plus retén, complemento monitores, plus relevo complemento por trabajos de ejecución de trabajos de categoría superior.
En cuanto al complemento de nocturnidad, el letrado de la empresa admitió que formase parte de la retribución de vacaciones, excepto en el caso de que el trabajador ya cobrase el complemento de turnicidad, respecto del resto se opuso a que formasen parte de la retribución de vacaciones.
La sentencia de la AN
La Audiencia Nacional, apelando a la sentencia del TS, sentencia que para que un concepto retributivo no previsto en el Convenio forme parte de la retribución vacacional de un trabajador en concreto este deberá haber percibido el mismo al menos durante seis meses en los once precedentes al descanso vacacional, como se sostuvo por parte de uno de los sindicatos y por parte de la empresa, y ello de conformidad con la doctrina que expone la referida STS de 28-2-2018.
Aplicando esto al caso concreto, la AN analiza complemento por complemento para entender si se cumple o no el requisito de “habitualidad”:
– Complemento de nocturnidad. En primer lugar, hemos de señalar que el complemento regulado en todos los supuestos del art. 88 es un complemento de naturaleza salarial que retribuye las especiales condiciones de orden temporal en el que se desarrolla la prestación de servicios.
En segundo lugar, y respecto del que percibe el personal sujeto a turnos rotatorios, debemos señalar que forma parte de la retribución del trabajador sujeto a dichos turnos, pues la propia especialidad de su prestación de servicios, contempla que la prestación de servicios en horas nocturnas sea habitual en su régimen horario,
Por ello, razona la AN, “consideramos que no existe motivo para excluirlo del concepto de retribución normal o media, debiendo en su caso, ponderarse a la hora de cuantificar el importe de lo abonado en la retribución de vacaciones en concepto de nocturnidad a la hora de fijar lo que debe abonarse en concepto de turnicidad, de conformidad con la proscripción acumulación establecida en el art. 87, máxime cuando su abono se determina por unidades diarias”.
– Desplazamiento de descanso. La AN desestima su inclusión en la retribución durante las vacaciones. En este sentido, razona la sentencia, “hemos de señalar que la ya citada STS de 28-2-2.018 descartó la inclusión en la retribución vacacional un complemento de similar naturaleza cual era el “desplazamiento de franjas” del Convenio de la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales”.
– Complemento ayuda a comida. Hemos de destacar, entiende la AN, que el ” complemento”, aun cuando sea calificado como tal en el Convenio, no puede tener consideración de salario ex art. 26.2 del E.T, ya que la literalidad del precepto del convenio colectivo evidencia su carácter compensatorio y no remuneratorio. Y el carácter extra-salarial del concepto determinará su exclusión de la retribución vacacional. En este sentido, señala la AN, “ya nos hemos pronunciado en la SAN de 26-4-2018”.
– Compensación en carga y descarga de buques-tanque. Entiende la AN que a la vista de la redacción del precepto es claro que no puede ser incluido en la retribución de vacaciones, ya que, de un lado, se devenga en situaciones anormales pues requiere de una previa decisión empresarial motivada en razones operativas, y, por otro lado, se trata de un concepto retributivo que no tiene naturaleza salarial, pues no retribuye trabajo efectivamente prestado ( art. 26.1 E.T), sino que por el contrario compensa la limitación que orden a planificar su descanso padece el trabajador por haber sido designado para acudir a realizar una tarea y finalmente no desarrollarla.
– Compensación comisión de servicios. De la redacción del convenio se deduce claramente el concepto de “dieta” del concepto reclamado, lo que determina su carácter extra- salarial- art. 26.2 E.T- y, por ende, que no deba ser incluido en la retribución de vacaciones.
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