Penalizar las ausencias por IT en el abono de incentivos supone discriminación por razón de enfermedad (Ley 15/2022)
Sentencia interesante de la Audiencia Nacional que declara que la penalización de las ausencias debidas a estar de baja por incapacidad temporal a la hora de percibir un incentivo establecido en convenio supone una discriminación por razón de enfermedad (SAN de 22 de enero de 2024).
Asimismo también declara que la penalización de determinadas ausencias debidas al disfrute de permisos retribuidos vinculados con los derechos de conciliación constituye discriminación por razón de sexo.
El caso concreto enjuiciado
El Convenio colectivo de aplicación a la empresa regula en su artículo 49 un incentivo denominado de mejora, en función de los resultados de cada centro, cuyo percibo se vincula de forma al número de ausencias individuales , en cuanto se trata de una condición que no esta relacionada directamente ni con la consecución de dichos resultados ni con la calidad de los trabajos, regulándose por otro lado en el 49 bis una prima por absentismo.
Por parte del sindicato CGT se considera que la vinculación del percibo relacionado con la calidad y la cantidad del trabajo a no disfrutar de permisos retribuidos relacionados con conciliación implica, o no cursar baja por IT implica de un lado una discriminación por enfermedad, y, de otro lado, una discriminación indirecta por razón de sexo pues los permisos de conciliación son mayoritariamente disfrutados por mujeres, así como en el supuesto de acompañamiento de menores a citas médicas una discriminación por asociación.
La sentencia de la AN: penalizar las ausencias por IT, discriminación por razón de enfermedad
La AN estima la demanda de conflicto colectivo y declara la nulidad de lo establecido en el art49 del Convenio de aplicación sobre la penalización de las ausencias objeto de conflicto.
- Discriminación directa por enfermedadEn el presente caso la regulación que se impugna incurre en una discriminación por enfermedad o estado de salud proscrita por el art. 2.3 de la Ley 15/2.022 .
La incapacidad temporal se regula en el art. 45 1 c) del E.T como una causa de suspensión del contrato de trabajo, durante el cual, cesa la obligación por parte del empresario de abonar el salario mientras dure la misma ( art. 45.2 E.T), y ello sin perjuicio del derecho del trabajador a percibir la correspondiente prestación por dicha contingencia incrementada en aquellos complementos a los que por vía contractual o convencional hubiese asumido la empresa.
Pues bien, la presente regulación otorga un trato peyorativo a todo trabajador que curse IT en el mes de referencia por periodo superior a 8 horas ya que ve minorado la cantidad a percibir en concepto de incentivo de mejora, en una cuantía superior a la que correspondería en función de los días efectivamente trabajados si no existiera el ajuste previsto en convenio.
- Discriminación indirecta por razón de sexo
Desde el momento en que únicamente se excluyen a efectos de calcular las horas de ausencia únicamente determinados permisos vinculados con la conciliación de la vida personal y familiar, y no todos los que obedecen a dicho motivo, la regulación impugnada incurre en discriminación indirecta por razón de sexo, pues como resalta la STS de 9-12-2 .019 ya referida es un hecho objetivo que dichos derechos de conciliación son ejercidos mayoritariamente por mujeres.
En este punto, y al tratarse de una discriminación indirecta cabría que la empresa para enervarla presentase una justificación objetiva y razonable, y al efecto señala que cuando se producen ausencias existe mayor riesgo de que la calidad de los productos producidos sea inferior, pero la misma no puede ser aceptada por la Sala, en cuanto que la calidad ya se ha valorado en orden a la fijación de la cuantía del incentivo a percibir, que pondera los supuestos de defectos críticos y de denuncias a efectos de determinar su cuantía.
- Discriminación por asociación por razón de enfermedad
Encontrándose regulado en el art. 33 del Convenio de aplicación tanto los permisos por enfermedad de familiares como los de acompañamiento a menores a consultas médicas, la penalización del disfrute de los mismos, como razonábamos en la SAN de 19-6-2 .023 constituye un supuesto de discriminación por asociación por razón de enfermedad.
Por todo lo razonado, estimaremos la petición principal de la demanda, declarando que la regulación que CGT resaltó en negrita en su demanda es la que debe reputarse ilegal por discriminatoria
