Despido nulo en caso de enfermedad: Un JS considera que con la Ley 15/2022 "la tradicional equiparación a la discapacidad para poder declarar la nulidad deja de tener sentido"
Despido de baja por enfermedad: De la Ley 15/2022 de igualdad de trato y no discriminación a los tribunales de lo Social. Un JS ha declarado nulo un despido al entender que ya no opera la tradicional equiparación a la discapacidad (enfermedad equivalente a discapacidad) que se venía exigiendo para poder declarar la nulidad del despido.
Apela el Juzgado de lo Social de Gijón. Sección: 1 de fecha: 15/11/2022 (en un fallo que en opinión de SincroGO es muy discutible como explicamos después) a la Ley 15/2022, pese a que el despido se produjo con efectos 8 de julio de 2022, a pesar de que la Ley 15/2022 no entró en vigor hasta el 14 de julio de 2022).
NOTA: Hay que recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido siendo que el despido de baja por IT debe ser declarado improcedente, pero no nulo, salvo supuestos blindados donde solo cabe la declaración de nulidad o procedencia o bien cuando se cumplan los requisitos de enfermedad equivalente a discapacidad (incidios fijados por el TJUE).
Por otro lado, como ya explicamos en El Blog de SincroGO (y en diversos foros y artículos como éste publicado en Economist Jurist), el camino hasta el Tribunal Supremo sobre la declaración de nulidad en torno a los despidos de baja por IT conforme a la Ley 15/2022 va a ser muy largo y veremos probablemente sentencias dispares en los tribunales, como ya sucedió en su momento con el famoso “prohibido despedir”.
El caso concreto enjuiciado
Una trabajadora realizaba una jornada de 10 a 13:45 y de 16:15 a 19:45 horas.
Con carácter previo a la contratación Dª María , socia de la mercantil, le hizo una entrevista en la que le solicitó que diseñara y realizara un escaparate.
La trabajadora se encargaba de la presentación de los escaparates, captando fotografías de los mismos que enviaba por la aplicación WhatsApp para que dieran su visto bueno.
El 27 de junio de 2022 la trabajadora, a través de un mensaje de WhatsApp informó a D. Bernabe , hijo de Dª Milagros que había recibido los resultados de una resonancia magnética y que se le había indicado una intervención quirúrgica, por lo que el día 29 de junio tendría que hacer el preoperatorio y el 30 tenía cita con el anestesista.
El 7 de julio D. le informó de que la intención de la empresa era la de extinguir el contrato y volverla a contratar cuando estuviera en condiciones para trabajar.
El 8 de julio de 2022 la trabajadora causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de “síndrome cervicobraquial”, con una duración estimada de “largo” (90 días)
El 8 de julio de 2022 se entregó a la trabajadora carta de despido disciplinario con efectos desde el 8 de julio de 2022.
Solicita la defensa de la trabajadora la declaración de nulidad y subsidiariamente la de improcedencia. Apela a lo dispuesto en la Ley 15/2022 de igualdad de trato y no discriminación.
Se opone la empresa por distintos motivos
En cuanto a la nulidad del despido, se remite a la doctrina del Tribunal Supremo, con cita de sentencias de 15 de mayo de 2015 y de 22 de mayo de 2020 en el sentido de que no toda decisión ilícita de la empresa supone una vulneración de derechos fundamentales y, en relación con la enfermedad, la incapacidad temporal no supone una discriminación, siendo precisa la equiparación a la discapacidad, circunstancia que no concurre en el presente caso.
La sentencia del JS: NULIDAD del despido por enfermedad. Ley 15/2022
El JS estima parcialmente la demanda y declara NULO el despido efectuado el 8 de julio de 2022 NULO, condenando a la empresa a readmitir a la trabajadora y a abonarle los salarios dejados de percibir a razón de 39,59 euros diarios hasta la efectiva readmisión y condenando a la empresa a que le abone una indemnización de 3.500 euros.
Entiende el JS que la doctrina que venían aplicando nuestros tribunales en materia de incapacidad temporal y despido venía de la mano del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en concreto del denominado Caso Daouidi (enfermedad equivalente a discapacidad) ya no tiene razón de ser.
Razona la saentencia que “el panorama patrio debe ser objeto de una interpretación bien diversa con la promulgación de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación”.
La misma predica en su artículo 26 la nulidad de pleno derecho de los actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley (artículo 26).
El artículo 2 al que se remite amplía el régimen de los ámbitos en los que se puede sufrir una discriminación : nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
En cuanto a la enfermedad entiende el TJS que ya no se exige ningún tipo de duración. Esto es,”la tradicional equiparación a la discapacidad a tenor de la duración deja de tener sentido, pues en sí, la discriminación por enfermedad constituye un motivo de nulidad autónomo”
Asimismo, señala el JS que podemos afirmar que no sólo concurren indicios de que el despido obedeció a la enfermedad (y operación de la actora), sino que se puede considerar este dato probado.
La conversación por WhatsApp con el hijo de la titular del establecimiento es tan rotunda que poco se puede decir al respecto y a la misma nos remitimos.
Expresa el mismo, “haciendo suyas las palabras de sus padres, que no pueden soportar el coste de la baja pero que, cuando la trabajadora se restablezca, la volverán a contratar, por estar contentos con su rendimiento. A ello sigue un despido sin causa alguna para el que no cabe otra consecuencia que la nulidad”
Nuestra valoración: fallo muy discutible por 2 razones
Al margen de lo específico del caso concreto enjuiciado (donde además constan Whatsapp reconociendo expresamente que se va rescindir el contrato debido a la situación de baja), nos parece que el fallo es muy discutible por estas 2 razones:
- En la fecha del despido no estaba en vigor la Ley 15/2022
De entrada, el despido se produce con fecha 8 de julio de 2022. La Ley 15/2022 no entra en vigor hasta el 14 de julio de 2022.
En este sentido, tenemos ya diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia declarando que no cabe en ningún caso apelar a la Ley 15/2022 cuando se trate de despidos realizados antes de la entrada en vigor de la ley.
Precisamente, comentamos algunas de estas sentencias de diversos TSJS en una jornada organizada por Ibermutua el pasado miércoles, 21 de diciembre y en la que en SincroGO participamos como ponentes. Entre otros, comentamos los siguientes pronunciamientos:
- STS Madrid 16.11.22. Se descarta nulidad (se apela a la Ley 15/2022) por 2 motivos: 1. la Ley entró en vigor el 14.07.22 y no contiene ninguna previsión que permita aplicar una retroacción de efectos y 2. en el caso concreto no se ha probado que la baja médica fuera la causa de la decisión empresarial.
- En la misma línea (despido antes de entrar en vigor la Ley 15/2022), TSJ de Cataluña de 19/09/2022 (enfermedad no equiparable a discapacidad). Despido antes de entrar en vigor la Ley 15/2022.
2. ¿Nulidad automática en todos los casos?
Aunque pensamos que la Ley 15/2022 sí da a las personas trabajadoras más herramientas para pleitear por la declaración de nulidad, no compartimos (a la espera por supuesto de lo que pueda sentenciar el Tribunal Supremo) que exista una nulidad automática por la que todos los despidos de baja por enfermedad deban considerarse automáticamente como nulos por discriminatorios.
