Tribunales: No puede exigirse a los trabajadores el pasaporte Covid (ni siquiera en CCAA que lo tengan)
Pasaporte Covid: Habemus sentencia relativa a los trabajadores. El TSJ de Andalucía no ratifica la Orden relativa al certificado Covid en hosteleria y ocio al incluir en la misma a los trabajadores (no cumple el principio de proporcionalidad; no cabe exigirle vacunarse).
El TSJA no ratifica la orden relativa al certificado COVID para el acceso al espacio interior de establecimientos de hostelería y ocio al incluir en la misma a los trabajadores (Auto de la Sala de lo Contencioso del TSJ de Andalucía de 15 de diciembre de 2021).
La Sala considera que la medida cumple los requisitos de necesidad e idoneidad, pero no de proporcionalidad al exigir dicho pasaporte a “cualquier persona” que acceda al interior. El auto explica que la Administración puede volver a interesar una nueva ratificación estableciendo en la orden la aplicación de la media a los usuarios de estos establecimientos.
No cabe su aplicación a trabajadores
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, ha acordado no ratificar la orden relativa al certificado COVID o prueba diagnóstica para el acceso al espacio interior de establecimientos de hostelería, ocio y esparcimiento.
Pese a considerar que la medida planteada por la Junta de Andalucía cumple con los requisitos de necesidad e idoneidad, señala que no supera el requisito de proporcionalidad ya que la orden tendría que aplicarse, tal y como está redactada, a “cualquier persona” que accediese al interior, lo que incluiría a los trabajadores.
Para la sala, la aplicación de la medida a los “usuarios de estos establecimientos no ofrece ninguna duda en cuanto a su proporcionalidad, habida cuenta de que el acceso será absolutamente voluntario y al objeto de recibir un servicio de carácter no esencial”, por lo que explica que existe la posibilidad de que la Administración autonómica pueda solicitar una nueva ratificación en la que se contemple la aplicación de la orden únicamente respecto de los usuarios de los establecimientos.
En este sentido, el auto del TSJA precisa que el pasaporte COVID, según la orden, “se exige a cualquier persona que pretenda acceder al interior de estos establecimientos, con total independencia de cuál sea la finalidad que motiva este acceso”.
Por ello, “será de aplicación a todos los trabajadores que, incluso con carácter ocasional, tuvieran que acceder a los establecimientos por las características propias de su ocupación laboral”.
Así, considera que no existe la proporcionalidad para los trabajadores que para el ejercicio de su actividad estarían obligados a vacunarse –a pesar de no ser obligatorio en nuestro país- o tendrían que aportar una prueba negativa cada 48 o 72 horas como presupuesto indispensable para el ejercicio de su actividad y, además, costear la misma hasta la finalización de la medida.
No cabe exigir vacunarse para mantener el empleo
Recuerda, además, que continúa plenamente vigente la obligación del uso de la mascarilla en interiores por parte de estos empleados. Y no es posible extender a estos trabajadores los mismos motivos que justifican su imposición a los usuarios, pues las “circunstancias de consumo e interacción social prolongadas no son equiparables”.
La norma, por tanto, podría suponer en la práctica, siquiera de forma indirecta, la obligación de vacunarse como requisito para el mantenimiento del puesto de trabajo.
Por este motivo, la incidencia y proporcionalidad de la orden en los intereses de estos profesionales “es mucho más intensa que la que cabe desprender de los usuarios”.
Además, la orden contempla su aplicación en establecimientos de distinta naturaleza, entre ellos, los de hostelería, donde habrá trabajadores que apenas tendrán contacto con clientes o su trabajo se desarrollará el en exterior, aunque tengan que acceder en ocasiones al interior.
Por lo que, entiende el TSJ, exigir los mismos requisitos a estos trabajadores, “carece de una sólida motivación”.
