El TS declara nulo el despido de una trabajadora embarazada por no superación del periodo de prueba (cláusula de duración genérica)

El Tribunal Supremo ha declarado nulo el despido de una trabajadora embarazada cuyo contrato fue extinguido por no superación del periodo de prueba. El TS sentencia que no es válida la cláusula por la que haga constar que la duración del periodo de prueba será “según convenio o artículo 14 del ET” (sent. del TS de 9 de diciembre de 2021).

NOTA IMPORTANTE: Conforme a la redacción actual del Estatuto de los Trabajadores sobre el periodo de prueba (art. 14 ET) dada por el RD-ley 6/2019, de 1 de marzo será nulo el despido de las trabajadoras embarazadas por no superación del periodo de prueba, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad.

El caso concreto planteado

Con carácter previo se había producido, a cargo de la empresa de selección un proceso de selección de personal, en el seno de cual la trabajadora comunicó que estaba embarazada, haciéndoselo saber igualmente a la empresa.

A través de burofax de 19 de abril de 2018 la trabajadora comunica a la empresa baja por IT de la misma fecha expedida por el SERGAS, en la que se califica el proceso de la trabajadora como “corto”, con una duración estimada de 29 días.

A través de burofax de 23 de abril de 2018 la empresa comunica a la trabajadora lo siguiente: “La presente es para comunicarle que el contrato celebrado entre Ud., y la Empresa, de fecha: 02-01-2018 registrado en el Oficina de Empleo de A Coruña, el 04-01-2018 con Nº de Registro NUM000 finaliza el día 23-04- 2018, por no superar el periodo de prueba”

se aplica el XVI Convenio Estatal de Empresas de Consultoría (BOE 04/04/2009), que en su Artículo 10 dispone lo siguiente sobre el periodo de prueba:

1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba que, en ningún caso podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de tres meses para los demás trabajadores, excepto

para los no cualificados, en cuyo caso la duración máxima será de quince días laborables”.

Nulidad de la extinción del contrato de embarazada durante el periodo de prueba

La cuestión que se plantea en este recurso de casación para la unificación de doctrina es resolver si es válido el periodo de prueba que se ha pactado en el contrato de trabajo haciendo constar que su duración será “según convenio o artículo 14 del ET”.

Procede resolver si la fijación pactada del periodo de prueba por remisión al periodo regulado en el Convenio Colectivo aplicable o en el artículo 14 del ET priva de eficacia al citado pacto.

El TS ratifica la sentencia del TSJ que concluye que en el supuesto examinado el pacto por el que se fija el periodo de prueba carece de eficacia.

Las razones son las siguientes:

Primera: El artículo 14.1 del ET dispone que podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos.

Estamos, por tanto, en presencia de un requisito formal, que opera si las partes acuerdan concertar un periodo de prueba, en caso de que sea así, necesariamente ha de realizarse por escrito.

Segunda: No es suficiente con que el periodo de prueba se pacte por escrito, sino que habrá de consignarse la duración del mismo pues, tal y como dispone el precitado artículo 14 ET, el periodo de prueba tiene unos límites de duración que ha de respetarse y que son los establecidos en los convenios colectivos y, en su defecto, en el propio artículo 14 ET.

Tercera: La fijación por escrito de la duración exacta del periodo de prueba se erige en un derecho mínimo del trabajador cuya motivación tiene su causa, en las consecuencias inherentes a dicho periodo ya que durante el mismo, cualquiera de los contratantes está facultado para desistir del contrato, sin derecho a indemnización alguna, consecuencia particularmente grave para el trabajador que puede ver extinguido su contrato de trabajo sin derecho a indemnización.

Cuarta: Razona el TS que la remisión al periodo regulado en el Convenio Colectivo aplicable o en el artículo 14 del ET, efectuada en el contrato suscrito por las partes contendientes, no satisface dichas exigencias. Y esto es así porque ni el Convenio ni el ET fijan una duración concreta del periodo de prueba, sino que lo que establecen es la duración máxima del periodo de prueba.

Quinto: No estableciendo ni el Convenio Colectivo aplicable, ni el artículo 14 del ET, una duración concreta del periodo de prueba, se crea una grave inseguridad para la persona trabajadora ya que desconoce en que momento, dentro de la horquilla de seis meses que fijan dichos preceptos, ha finalizado el periodo de prueba.

No hay razón alguna para entender que la duración pactada sea de seis meses, ya que se ha hecho una remisión genérica a las citadas normas, pero sin establecer que la duración a la que la remisión se refería era la duración máxima.

Por todo lo razonado el periodo de prueba pactado en el contrato suscrito entre las partes el 2 de enero de 2018 es nulo ya que no cumple las exigencias del artículo 14 del ET, lo que supone que se ha de considerar que en el citado contrato no existe concertado periodo de prueba.

Y al tratarse de una trabajadora embarazada, se declara la nulidad del despido.