Retribución variable: es discriminatorio aplicar al descanso por paternidad las condiciones de penalización de abono durante la IT

Interesante sentencia de la Audiencia Nacional que declara nula la política de la retribución variable de una compañía donde se equiparabaan las condiciones de devengo de quien disfruta un descanso por paternidad a una situación de incapacidad temporal, al entender que esto supone una discriminación directa e indirecta por razón de sexo (sentencia de la AN de 18 de diciembre de 2018).

El caso concreto enjuiciado

La normativa interna una entidad bancaria regulaba la retribución variable equiparando las condiciones de devengo de quien disfruta un descanso por paternidad a una situación de incapacidad temporal.

Uno de los sindicatos interpuso una demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional al entender que esta política suponía una discriminación directa e indirecta por razón de sexo. En concreto, en la demanda se solicitaba que se declarase que la actual redacción del Reglamento (…), en lo relativo al devengo del objetivo trimestral (Target) en permisos de paternidad vulnera el principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución Española y en la Ley Orgánica 3/2007.

La redacción concreta del plan de retribución variable disponía lo siguiente:

Los objetivos de venta, según última modificación de 18-9-18, precisan que los permisos por paternidad tienen un tratamiento igual a la baja por incapacidad temporal.

Dado que su duración máxima es de 4 semanas (más 2 días por cada hijo a partir del segundo en los supuestosde parto, adopción o acogimiento múltiples), por sí sólo no supondrá ajuste de objetivos de ventas ni para el empleado ni para la oficina por no superar los 45 días, debiendo liquidarse como si hubiesen estado en activo durante todo el trimestre (NOTA: esa era la duración del descanso por paternidad vigente en ese momento).

En el caso de que en un mismo trimestre se acumularan ausencias por paternidad e incapacidad temporal por un período superior a 45 días (aunque separadamente no superen dicho plazo, no siendo necesario que sean períodos consecutivos), se ajustará la jornada del empleado y tendrá el tratamiento de baja por incapacidad temporal cuando se superan los 45 días.

La sentencia de la AN

La Audiencia Nacional falla a favor del sindicato y declara que la medida es nula, obligando a la empresa a incluir dentro del sistema de retribución variable al colectivo de trabajadores que disfruten del permiso de paternidad desde el primer día de su disfrute, reconociendo su derecho a percibir esta retribución variable en base al cumplimiento obtenido según el sistema ordinario de retribución vigente, proporcionalmente al tiempo efectivamente trabajado, y ajustando el target y los objetivos.

La empresa argumentaba que la evidente diferencia de tratamiento entre la maternidad -y situaciones conexas- y la paternidad, estaba justificada, por un lado, porque se limita a cumplir el acuerdo conciliatorio alcanzado en 2016, que no alude a la paternidad a pesar de que la figura ya existía por entonces. Y por otro lado, porque la empresa entendía que existen diferencias entre maternidad y paternidad que legitiman la diversidad de trato.

La AN deja muy claro que no comparte la opinión de la empresa y aunque sea cierto que el acuerdo no se pronuncia sobre la paternidad, por encima del mismo ha de imperar en todo caso el

principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo. En este sentido, la AN alude expresamente a la Sentencia del Tribunal Supremo 10/2017, de 10 de enero, que permite fijar las siguientes pautas:

a) Tanto desde el punto de vista del marco normativo constitucional interno como del Derecho de la Unión Europea, la igualdad de mujeres y hombres constituye un derecho fundamental de rango constitutivo del que, con carácter de derecho derivado, se ocupa, entre otras, la Directiva 2006/54, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

El art. 16 de esta Directiva establece que los Estados garantizarán que al término del permiso de paternidad, los trabajadores -hombres y mujeres- tendrán derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, “en condiciones que no les resulten menos favorables, y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener derecho durante su ausencia”.

b) En el ámbito nacional, el art. 14 CE plasma el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, que desarrolla específicamente la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

El art. 8 de esta última indica que “constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”.

Respecto del contrato de trabajo, el art. 17.1 ET precisa que “se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta …por razón de sexo…”.

c) Con este marco europeo y nacional, el Tribunal Supremo argumenta que “las medidas de protección del ejercicio de los deberes parentales se configuran como instrumentos de corresponsabilidad familiar que actúan de mecanismos activos de igualdad de mujeres y hombres”, pues “la consecución de la igualdad efectiva, tal y como persigue la LOIMH y se plasmaba ya en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999, pasa, no solo por el reconocimiento de derechos de maternidad en sentido estricto, sino por la eficaz implantación de instrumentos de equiparación en el ámbito de la vida familiar, como reequilibrio de la desigualdad histórica”.

Por otra parte, deja claro la AN, aunque la Sentencia del Tribunal Constitucional 111/2018, de 17 de octubre indica que no existe discriminación en el hecho de que la suspensión del contrato por paternidad tenga una duración inferior a la de la maternidad biológica, pues sus finalidades son distintas, este razonamiento no es extrapolable a una diferencia retributiva, pues semejante diferenciación carecería de fundamento en circunstancia biológica alguna.

Por el contrario, razona la sentencia de la Audiencia Nacional, el Tribunal argumenta que en la paternidad “no se trata, como es obvio, de proteger la salud del trabajador, sino de contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares en el cuidado de los hijos”, lo que sin duda quedaría desvirtuado si el disfrute de la figura conllevara un perjuicio retributivo para quienes pretendieran compartir dichas cargas.

Como refrendo de todo lo anterior, el Convenio Colectivo del sector de la Banca (BOE 15-6-16) establece en su art. 32, relativo a “licencias por paternidad”, que “los trabajadores y las trabajadoras se beneficiarán de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubieran podido tener derecho durante la suspensión del contrato en los supuestos a que se refiere este apartado”.

Esta afirmación, claramente inspirada en el art. 16 de la Directiva 2006/54, concluye la AN, se orienta a garantizar que los trabajadores no se verán perjudicados durante el disfrute de su derecho, lo que, a juicio de la Sala, resulta contradictorio con admitir una merma retributiva derivada del ejercicio del mismo. Por todo ello, la AN falla a favor del sindicato.