Reduccion de jornada por cuidado de hijos con enfermedad grave: ambos progenitores tienen que trabajar aunque estén divorciados
En caso de cáncer o enfermedad grave de un menor de 18 años, los progenitores pueden acogerse a una reducción de jornada especial. En concreto, tienen derecho a ella los padres (biológicos, adoptivos o que tengan un menor en acogida) cuando ambos trabajen (sea por cuenta propia o ajena) y, en el caso de familias monoparentales (un solo progenitor que esté a cargo del menor)(art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, actual artículo 190 de la LGSS y Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio).
Mientras dure la reducción, el trabajador/a tiene derecho a percibir una prestación económica de la Seguridad Social por la parte de la jornada que deje de trabajar.
El Tribunal Supremo acaba de dictar una sentencia en la que deja muy claro que es indiferente que los padres estén divorciados a efectos de cumplir el requisito de que “ambos progenitores trabajen”. Por tanto, la baja en el Sistema de la Seguridad Social de uno de los dos progenitores (siempre y cuando no esté impedido para cuidar al menor), implica la extinción de la prestación (sentencia del TS de 12 de junio de 2018, en unificación de doctrina).
El caso enjuiciado
Una trabajadora venía percibiendo una prestación para el cuidado de hijos menores enfermos desde el 1 de diciembre de 2013, con cargo a la mutua, con una base reguladora diaria para la prestación de incapacidad temporal de 31,48 euros diarios.
Con fecha 6 de julio de 2015 dicta resolución la Mutua por la que se extingue su derecho a la citada prestación como consecuencia de haber causado baja el otro progenitor en el régimen público de Seguridad Social.
La trabajadora y su marido obtuvieron Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo en fecha 16 de diciembre de 2010, por la que se aprobaba el convenio regulador en el que se atribuía la guarda y custodia de la hija menor común a la madre, quien percibía la prestación por enfermedad grave de la menor. Con fecha 31 de mayo de 2015 el padre causó baja en la Seguridad Social pasando a situación de desempleo.
La sentencia del TS
El caso acabó llegando hasta el TS, que falla a favor de la mutua y determina que la trabajadora no tiene derecho a percibir la prestación.
En su sentencia, el TS señala que “no aparece dato alguno que apunte hacia la imposibilidad de que el progenitor que pierde su empleo pueda cumplir con su obligación de procurar que la menor reciba la atención médica necesaria. Tampoco se discute que esté en condiciones de asumir sus deberes de manera efectiva y garantizar que la menor sea asistida de forma adecuada en razón de circunstancias tales como su lugar de residencia u otras diferentes”.
Además, destaca la sentencia, los artículos 135 quater LGSS (NOTA: actualmente, art. 190 de la LGSS, 2015) y el art. 2.1 del RD 1148/2011 muestran que uno de los elementos básicos que la integran, configurándose como requisito ineludible para su producción, es el de que “ambos progenitores trabajen”. Y en este sentido, sentencia el Tribunal Supremo, “el tenor de los preceptos es claro: la acción protectora de la Seguridad Social no entra en funcionamiento cuando quiebra (de manera originaria o sobrevenida) ese presupuesto”.
A esto hay que añadir, señala el TS, que la construcción normativa presupone que de no trabajar uno de los progenitores, ese progenitor dispone del tiempo preciso para cuidar y atender directa y personalmente al menor, siendo innecesario que el progenitor ocupado reduzca su jornada a ese mismo fin.
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