¿Por qué no es novedosa la sentencia del Supremo sobre descontar el tiempo de salir a fumar o tomar café?
A pesar del revuelo ocasionado en redes sociales, la sentencia del Tribunal Supremo sobre obligar a fichar el tiempo empleado en salir a fumar o tomar café no tiene nada de novedosa ni de especial. Te explicamos por qué:
En primer lugar se trata de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2023, que ratifica lo sentenciado en su día por la Audiencia Nacional y que explicamos también en su momento en nuestro blog.
¿Por qué no es novedosa la sentencia (descontar el tiempo del café o de salir a fumar)?
Porque el propio Estatuto de los Trabajadores (Art. 34.4 del ET) determina expresamente que la llamada pausa para el bocadillo no computa como tiempo de trabajo efectivo (y por tanto, la empresa puede obligar a recuperar ese tiempo) salvo dos excepciones:
1. que el convenio disponga expresamente que sí es tiempo de trabajo efectivo (y, por tanto, no cabe descontarlo)
2. o bien cuando se haya creado un derecho adquirido para los trabajadores (condición más beneficiosa). Es decir que la empresa nunca ha venido descontando ese tiempo a lo largo del tiempo y de repente pasa a hacerlo unilateralmente.
En el caso concreto enjuiciado estamos en la segunda situación. Los representantes de los trabajadores entendían que se había creado un derecho adquirido pero tanto la AN como el TS lo descartan al entender que en este caso concreto no se cumplen las condiciones para entender que se ha creado una condición más beneficiosa.
Los representantes de los trabajadores solicitaban (entre otras cuestiones) que s declare nula el nuevo cómputo de fichajes de incidencia sobre ausencia para fumar, tomar café, desayunar, que hasta ahora se integraban como tiempo de trabajo dentro de la jornada y no se fichaba ni se descontaba.
Entendían que al existir un derecho adquirido, para obligar a fichar ese tiempo la empresa tenía que recurrir obligatoriamente al procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo (Art. 41 del ET.
La sentencia del TS: descontar las pausas para fumar o tomar café
El TS ratifica lo sentenciado por la AN. No se ha creado en el caso concreto enjuiciado un derecho adquirido, puesto que antes no era obligatorio el registro diario de la jornada de todos los empleados.
Por tanto, no ha existido en este caso una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
Sobre la incidencia de salir a fumar o tomar un café o desayunar y que ese tiempo así invertido antes no se sometía a fichaje y se integraba como tiempo de trabajo, la sentencia considera que no consta acreditadas esas condiciones más beneficiosas.
El sistema de tornos para acceso al centro de trabajo no se destinaba antes del 26 de septiembre de 2019 como sistema de control de jornada y la tolerancia de la empresa en que los trabajadores salieran de las instalaciones a aquellos efectos no implica que el tiempo invertido en ello fuera de trabajo efectivo, aunque solo sea porque no estaba bajo un control cierto, puesto que no existía la obligación legal de realizar el registro diario de jornada.
NOTA: Hay que recordar que la obligación de realizar el registro diario de jornada de todos los empleados entró en vigor el 12 de mayo de 2019 (art. 34.9 del Estatuto de los Trabajadores).
¿Cuándo existe una condición más beneficiosa (derecho adquirido)?
A la hora de determinar si estamos o no ante una condición más beneficiosa (derecho adquirido) se dirime caso por caso analizando las circunstancias concurrentes.
En todo caso, el Tribunal Supremo ha determinado que para entender que estamos ante una condición más beneficiosa (y por tanto para eliminarla o modificarla hay que acudir al procedimiento de modificación sustancial del art. 41 del ET) hay que tener en cuenta esto:
“Por el carácter tácito de la condición más beneficiosa, la mejor forma de demostrar su existencia es la permanencia continuada en el tiempo del disfrute de esa condición por parte del trabajador o los trabajadores que la tengan reconocida.
En sentido contrario, la mera invocación por la empresa de su voluntad de conceder una simple «liberalidad», no puede prevalecer sobre los elementos objetivos que apunten en dirección contraria, entre los que sin duda adquiere una especial relevancia la permanencia y reiteración en el tiempo y a lo largo de los años de esa actuación empresarial“.
