Permiso de 5 días por hospitalización: La sentencia de la AN que hace temblar a las empresas
Tras el RD-Ley 5/2023 que amplía a cinco días (derivado de la Directiva europea de conciliación) el permiso por enfermedad, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización de determinados familiares y convivientes, se ha disparado la conflictividad jurídica.
La Audiencia Nacional ha dictado ya varias sentencias con una interpretación especialmente favorable para las personas trabajadoras (por ejemplo consideración como días laborables y no naturales, como explicamos en su momento en nuestro blog).
Pero esta sentencia que analizamos hoy es especialmente relevante porque se declara el derecho de las personas trabajadoras a disfrutar el permiso sin que el inicio del mismo se encuentre determinado necesariamente por la fecha inicial del hecho causante (SAN 12 de septiembre de 2024).
El caso concreto enjuiciado
Los sindicatos interponen demanda de conflicto colectivo frente a un grupo de empresas para solicitar que se declare contraria a derecho la normativa emitida el 29 de noviembre de 2023 en lo relativo a la concreción del disfrute del permiso del art. 37.3.b) del ET en días naturales con inicio obligatorio desde el día del hecho causante y respecto de la exigencia de justificación mediante certificados médicos que incluya el concreto origen del hecho causante y la duración del mismo como requisito de acceso a los permisos previstos en el art. 37.3.b ) y 37.9 delET
En consecuencia, se pide que se declare el derecho del personal a disfrutar los permisos del art. 37.3.b) del ET en días laborables y sin que el inicio de los mismos se encuentre determinado por el inicio del hecho causante
Asimismo, se pide que se declare la ilegalidad de la imposición de la justificación de la causa en base al concepto de enfermedad grave recogido en el anexo del Real Decreto 1148/2011 de 29 de julio.
La sentencia de la Audiencia Nacional: inicio del permiso de 5 días por hospitalización o enfermedad
La AN estima la demanda y declara contraria a derecho la nota emitida el 29 de noviembre de 2023 en lo relativo al inicio del disfrute del permiso del art. 37.3.b) del ET desde el día del hecho causante y declaramos el derecho del personal afectado a disfrutar el permiso del art. 37.3.b) del ET sin que el inicio del mismo se encuentre determinado por la fecha inicial del hecho causante.
Por un lado, la AN reconoce que el modo en el que ha de realizarse el cómputo y la fecha de inicio de este permiso ha sido siempre cuestión polémica
El permiso tiene sentido cuando sirve para atender a la causa que lo permite, por eso se exige cierta inmediatez entre la causa y el disfrute. Así, la regla general es que si el día en que se produce el
hecho causante no es laborable, los permisos por razones familiares no se inician hasta el primer día laborable siguiente, ya que se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja ( TS 132-18, rec. 266/2016; 29-9-20, rec. 244/2018; 24-2-22, rec. 176/2021; 3-10-23, rec. 239/2021).
Cuando el convenio colectivo no regula el régimen de disfrute de los permisos retribuidos, debe aplicarse la regla general del disfrute durante los días de trabajo efectivo, excluyendo los días de descanso, festivos y días no laborables ( TS 7-6-23, rec. 280/2021).
No obstante, cuando del tenor literal del convenio se desprenda que se inicia el cómputo el día en que se produce el hecho causante, no es necesario aplicar otro criterio interpretativo ( TS 5-4-18, rec. 122/2017 y 11-3-20, rec. 188/2018), más aún si el convenio contempla únicamente días naturales y mejora claramente la regulación legal (AN 3-2-21, rec. 27/2019 y TS 20-12-22, rec. 2984/2021).
En el caso concreto ahora enjuiciado, no consta mención alguna al inicio del cómputo en la norma convencional. Y, siendo ello así, la interpretación realizada por la empresa ha de considerarse como restrictiva o limitadora del disfrute del permiso en cuestión de forma injustificada pues es un principio general de derecho que donde la norma no distingue no debe distinguir el intérprete, máxime cuando se trata de restringir derechos que la misma establece ( SSTS 28/02/84, 30/12/07 -rcud 5046/05-; 26/12/07 -rco 1095/07-; 26/11/08 -rco 95/06-; 09/12/10 rcud 321/10-).
Aplica en su fallo la AN los siguientes criterios:
INTERPRETACIÓN FINALISTA: Una elemental interpretación finalista del precepto permite apreciar que el objeto del mismo es la prestación de cuidados al cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella.
Y esa misma finalidad es citada de forma reiterada por la Directiva 2019/1158 con el fin de ofrecer más oportunidades de permanecer en el mercado de trabajo a los hombres y las mujeres con responsabilidades en el cuidado de familiares.
CRITERIO DE CARÁCTER SOCIOLÓGICO A lo anterior debe añadirse un último criterio de interpretación, el de carácter sociológico. Así, la realidad social sobre la que se plasma esta norma ha sido puesto de manifiesta por la jurisprudencia, por todas la ya citada STS 9-12-2019, y no es otra que los permisos vinculados a cuidados de familiares y convivientes son ejercitados mayoritariamente por mujeres.
PERSPECTIVA DE GÉNERO: En todo caso, cualquier duda interpretativa que pueda surgir debe resolverse efectuando un enjuiciamiento con perspectiva de género, teniendo el carácter informador del ordenamiento Jurídico del principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres conforme proclama el art. 4 de la LO 3/2007, de forma que dicha igualdad sea verdaderamente efectiva.
Pues bien, la interpretación que postula la empresa según la cual el permiso habrá de iniciarse de forma obligatoria a la fecha del hecho causante resulta contraria al referido principio de igualdad real, pues no hace sino perpetuar la denominada “brecha laboral de género”, ya que implica que el colectivo que tradicionalmente asume los cuidados vea mermados sus derechos por esta causa, a la par, que supone un desincentivo para que los hombres asuman el deber de corresponsabilidad en las cargas familiares.
En definitiva, ante la ausencia de previsión normativa en el Convenio, el inicio del cómputo del permiso en cuestión no tiene por qué coincidir con la fecha del hecho causante pues la finalidad del permiso y la realidad del tiempo en el que la norma debe ser aplicada permiten que sean los/as trabajadores/as afectados/as quienes determinen la fecha de inicio en función de sus posibilidades de conciliación y mientras el hecho causante permanezca.