¿Cómo se articula el permiso de 4 días por fuerza mayor por razones de conciliación?
El RD-Ley 5/2023 supuso la incorporación al ET del nuevo permiso de cuatro días por fuerza mayor (se puede disfrutar por horas) por razones de conciliación (derivado de la Directiva europea de conciliación).
Ahora bien, dada la difusa redacción de este permiso y que tampoco está clara la frontera entre este permiso por fuerza mayor y el permiso de 5 días por enfermedad u hospitalización de determinados familiares, el conflicto está servido.
De la Directiva al ET (permiso de 4 días por fuerza mayor por conciliación)
Tabla comparativa (redacción dada por la Directiva y redacción del art. 34.9 del ET (introducida por el RD-Ley 5/2023):
Directiva europea de conciliación (Directiva (UE) 2019/1158, de 20 de junio de 2019 Trasposición a nuestro ordenamiento (vía RD-Ley 5/2023)Artículo 7 Ausencia del trabajo por causa de fuerza mayor
Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor, por motivos familiares urgentes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable la presencia inmediata del trabajador. Los Estados miembros podrán limitar el derecho de cada trabajador a ausentarse del trabajo, por causa de fuerza mayor, a un tiempo determinado por año, por caso, o por año y por caso. Art. 37.9 del ET La persona trabajadora tendrá derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata.
Las personas trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por las causas previstas en el presente apartado equivalentes a cuatro días al año, conforme a lo establecido en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras aportando las personas trabajadoras, en su caso, acreditación del motivo de ausencia
La sentencia de la AN: el permiso de 4 días por fuerza mayor es retribuido
A pesar de que la redacción del ET es difusa y parece condicionar el disfrute a que haya pacto o a que el convenio colectivo lo regule expresamente, la AN entiende que este nuevo permiso de 4 días por fuerza mayor es retribuido sin necesidad de pacto o de que lo regule el convenio (SAN de 7 de febrero de 2024).
En la sentencia se declara el carácter retribuido de las ausencias por fuerza mayor de hasta 4 días al año reguladas en el art. 37.9 ET y, en consecuencia, se reconoce el derecho de las personas trabajadoras a la retribución de las horas de ausencia por razones de fuerza mayor, de hasta 4 días al año, del art.37.9 ET, que hayan podido disfrutar.
Permiso por fuerza mayor vs. permiso por enfermedad
La jurisprudencia en torno al permiso por enfermedad o accidente de un familiar (antes de 2 o 4 días y ahora de 5) es muy amplia (aunque sea previa al RD-Ley 5/2023). Sin embargo, el nuevo permiso por fuerza mayor, al ser nuevo y con una regulación muy genérica, va a ser fuente de conflictividad en la práctica.
Por un lado la frontera entre el permiso de 5 días por enfermedad vs. el permiso de 4 días por fuerza mayor
es realmente difusa. El permiso por fuerza mayor se puede coger por “motivos familiares urgentes relacionados con familiares o convivientes y debidos a enfermedad o accidente que hagan indispensable la presencia inmediata del trabajador”
Por su parte, el permiso de 5 días en el caso de enfermedad o accidente es cuando sean “graves” (sin embargo, ese requisito de “gravedad” no exige en el permiso por fuerza mayor).
Por “fuerza mayor” se ha venido entendiendo un acontecimiento extraordinario, que no puede ser evitado ni superado por las partes involucradas. Para que se aplique, se analizan los criterios de la imprevisibilidad y la inevitabilidad de la situación. Pero sería deseable que se hubiera concretado más qué se entiende por fuerza mayor en supuestos ligados a la conciliación.
Intentando “aterrizar” esto al permiso de cuatro días por fuerza mayor por razones de conciliación, y la espera por supuesto de ver cómo se materializa este permiso por fuerza mayor en la negociación colectiva y/o de que se pronuncien los tribunales, dentro de esa “fuerza mayor” podríamos estar ante supuestos como por ejemplo acompañar a urgencias (servicio de urgencias hospitalarias) a un hijo o familiar, tener que recoger a un hijo en la guardería o colegio porque tenga fiebre (aunque en algunos convenios colectivos ya se contemplan permisos para esta cuestión u otras análogas o similares).
Otra situaciones donde se podría plantear si cabe el disfrute de este permiso por fuerza mayor es, por ejemplo el caso de que un menor esté en un campamento de verano, un viaje del colegio… y sufra un percance (accidente o enfermedad que no sean graves pero que obliguen a tener que recoger al menor antes de tiempo) o una situación donde por ejemplo hay una persona externa cuidando de un progenitor dependiente que no puede quedarse solo y esa persona encargada de su cuidado se va sin avisar…
Pero en todo caso, será muy interesante ver la casuística en los tribunales (y en todo caso, el permiso por fuerza mayor también requiere acreditar la causa por parte del trabajador).
Y en caso de discrepancia entre empresa y persona trabajadora, si la empresa deniega el permiso, el trabajador tendrá que acatar la negativa y deberá recurrir a los tribunales.
