No cabe pedir la excedencia por cuidado de familiares por un hijo (mayor de 3 años) que precise ayuda escolar
El Tribunal Supremo acaba de sentenciar que la excedencia por cuidado de familiares (artículo 46.3 párrafo 2 del ET) no incluye el supuesto de hijo mayor de 3 años que necesita ayuda escolar para superar el curso.
Hay que diferenciar este tipo de excedencia con la excedencia por cuidado de hijos, que se regula también en el artículo 46.3 del ET pero en supárrafo primero (sent. del TS de 5 de febrero de 2021, en unificación de doctrina).
En su sentencia, estima el recurso interpuesto por la compañía.
El caso concreto planteado
La cuestión planteada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina es si la excedencia por cuidado de familiares, prevista en el párrafo segundo del artículo 46.3 del ET incluye el supuesto de hijo de nueve años que necesita ayuda escolar para superar el curso.
La trabajadora, que presta servicios como dependiente en un centro de Madrid, solicitó, con amparo en el artículo 46.3 ET y en el artículo 32 del convenio colectivo de comercio textil de la Comunidad de Madrid, excedencia durante un año para atender al cuidado de su hijo de nueve años.
Según informe del director de su centro escolar, el niño necesitaba ayuda para reforzar los contenidos trabajados en clase con el fin de obtener una calificación positiva que evitara el riesgo de repetir curso.
La empresa denegó la excedencia solicitada, por no concurrir las condiciones del artículo 46.3 ET, sin perjuicio del derecho de la trabajadora de solicitar la excedencia voluntaria.
La trabajadora pidió esta excedencia voluntaria, que le fue concedida por la empresa. La trabajadora solicitó su reincorporación a la empresa, respondiendo esta que solo disponía de una vacante en otro centro de trabajo de Madrid y en jornada de veinte horas semanales en horarios rotatorios.
El artículo 32 del convenio colectivo mencionado es plenamente coincidente en sus términos, en lo que aquí importa, con el artículo 46.3 ET.
La trabajadora demandó a la empresa solicitando que se le reconociera su derecho a la excedencia por cuidado de menor y se computara el año de duración de la misma a efectos de antigüedad, con derecho a la reserva de puesto de trabajo.
La demanda fue desestimada por la sentencia del juzgado de lo social.
La trabajadora interpuso recurso de suplicación contra esta sentencia de instancia, siendo estimado el recurso por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid, de 11 de abril de 2018 (rec. 1608/2017).
Recurre en casación la empresa y el Tribunal Supremo falla a su favor, revocando la sentencia dictada por el TSJ (que había estimado la demanda de la trabajadora).
La sentencia del Supremo
El TS estima el recurso interpuesto por la empresa.
En su sentencia, realiza una exhaustiva exposición sobre la figura de la excedencia.
La excedencia por cuidado de hijos ( párrafo primero del artículo 46.3 ET) y la excedencia por cuidado de familiares ( párrafo segundo del artículo 46.3 ET) son dos supuestos diferenciados (el primero para los hijos y el segundo para familiares) cada uno de ellos con su propio régimen jurídico.
En efecto, la primera excedencia, contemplada desde siempre en el ET, es un derecho que se tiene durante
un máximo de tres años para atender al cuidado de cada hijo, a contar desde la fecha de su nacimiento, por
centrarnos en este supuesto, sin que se exija requisito adicional alguno.
Por el contrario, la excedencia por cuidado de familiares, de más reciente incorporación al ET, además de tener una duración distinta (un máximo de dos años, salvo que por negociación se establezca una duración mayor), requiere que el familiar:
(i) por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo y
(ii) no desempeñe actividad retribuida.
Se exige así que el familiar (hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad) cumpla con dos requisitos acumulativos: que por las razones mencionadas no pueda valerse por sí mismo y que no realice actividad retribuida.
Estos dos requisitos expresan la dificultad que tiene que la excedencia por cuidado de familiares se pueda aplicar en un supuesto, como el que se presenta en el actual recurso de casación para la unificación de doctrina, de un hijo de nueve años que necesita ayuda escolar con vistas a no repetir curso.
En primer lugar, no es fácil encajar esta necesidad de ayuda escolar para superar el curso académico en la expresión de que el familiar no pueda valerse por sí mismo, salvo que se desvirtué y ensanche indebidamente esta última expresión.
Tampoco parece razonable interpretar la razón de “edad” de la excedencia por cuidado de familiares del párrafo segundo del artículo 46.3 ET, en el sentido de que todos los hijos, y concretamente los mayores de tres años (a los menores de esa edad le es plenamente aplicable la excedencia por cuidado de hijos del párrafo primero del artículo 46.3 ET), sin excepción, no pueden valerse por sí mismos.
Es claro que todos los menores de una determinada edad no pueden valerse por sí mismos en el sentido de
que necesitan cuidados y la ley obliga a sus progenitores a atenderlos.
Pero no parece, razona el TS, que sea este el sentido que se quiere dar a la edad, como razón de la imposibilidad de valerse por sí mismo, en la excedencia por cuidado de familiares del párrafo segundo del artículo 46.3 ET.
Si se hiciera esta interpretación, advierte el TS, sería tanto como decir que todos, o casi todos, los hijos mayores de tres años podrían causar derecho a una segunda excedencia, adicional a la potencialmente ya causada hasta los tres años ( párrafo primero del artículo 46.3 ET), porque por razones de edad no pueden valerse por sí mismos.
No cabe entender que sea esta la voluntad de la ley cuando ha limitado hasta los tres años la excedencia por cuidado de hijo.
La edad, respecto de los hijos, se contempla en el párrafo primero del artículo 46.3 ET, fijando, en caso de nacimiento, una determinada edad máxima, por lo que no parece razonable interpretar que el párrafo segundo del artículo 46.3 ET exime de ese tope de edad para el caso de hijos.
No es razonable interpretar que el párrafo segundo permite cualquier edad para el cuidado de hijo, estableciendo una regulación contraria al límite de tres años del párrafo primero.
Eso sí, matiza el TS, otra cosa es que la razón para atender el cuidado de un hijo mayor de tres años sea, no meramente la edad, sino las restantes causas enunciadas en el párrafo segundo del artículo 46.3 ET (accidente, enfermedad o discapacidad).
En ese caso, el cuidado de hijo sí podría insertarse en el concepto de excedencia por cuidado de familiares de aquel párrafo segundo.
Por todo ello, el TS estima el recurso interpuesto por la empresa.
