No cabe en ningún caso autoconcederse vacaciones (ni siquiera por cuidado de familiares), por lo que si el trabajador lo hace, está justificado su despido
Despido y vacaciones. El TSJ de Madrid acaba de dictar una sentencia en la que deja muy claro que no cabe en ningún caso autoconcederse vacaciones (ni siquiera por cuidado de familiares), por lo que si el trabajador decide disfrutar las vacaciones sin tener la autorización de la empresa, está justificado su despido (sentencia del TSJ de Madrid de 10 de junio de 2019).
El caso concreto enjuiciado
Una compañía procedió a comunicar el despido disciplinario a un trabajador por ausencias injustificadas al trabajo, con efectos del 13-6-18, en base al art. 54.2 a) ET y 67.3 del Convenio colectivo de contact center. El trabajador impugnó esa decisión ante el juzgado de lo social nº. 4 de Madrid, pidiendo se calificase como despido nulo o, en su defecto, improcedente.
El trabajador alegaba en su defensa que tenía que cuidar a su madre, viuda, de 85 años con una fuerte limitación de sus actividades básicas de la vida diaria (ABUD), habiendo empeorado desde el mes de marzo de 2018, y no pudiendo por tanto, vestirse, asearse, comer, etc., siendo el trabajador la única persona que podía ocuparse de ella, al residir su única hermana en Barcelona.
La defensa del trabajador invocaba los arts. 54 y 46 ET para sostener que no existe causa de despido disciplinario, ya que las ausencias laborales que se imputan al Sr. Alfredo para fundamentar extinción contractual estaban justificadas por causa del estado de salud de la madre del trabajador, exponiendo a continuación su versión de cómo se produjeron los hechos transcurridos entre los días 4 a 13 de junio de 2.018.
Exponía también la regulación sobre excedencias por motivos familiares del art. 46 ET destacando que su concesión es obligatoria y que el despido por el ejercicio de ese derecho es nulo. En este sentido, el trabajador había disfrutado de esta excedencia, pero en el momento del despido estaba trabajando.
La sentencia del TSJ
El TSJ ratifica la declaración de procedencia del despido.
Razona la sentencia que los permisos disfrutados por el Sr. Alfredo en su empresa han sido los siguientes:
1) excedencia voluntaria, que se pidió por período de 15 meses (19-5-15 a 19-8-16) y fue concedido, si bien el trabajador voluntariamente pidió su reingreso y se le admitió, reincorporándose el
12-11-15;
2) excedencia especial del art. 30 del convenio aplicable, que se pidió por periodo de 28 días (13-2 a 12-3-17) y se concedió y disfrutó;
3) excedencia por cuidado de familiares, que se pidió por periodo de 2 meses (9-4 a 8-6-18) y fue concedida, si bien el trabajador anticipó voluntariamente el reingreso y se le admitió, reincorporándose el 26-4-18. Mes y medio más tarde, el 4-6-18, solicitó 5 meses de excedencia voluntaria (7-6 a 6-11-18) que la empresa denegó el día 6-6-18, según comunicación que el trabajador recibió y a la que contestó ese mismo día 6 manifestando que no podía trabajar desde el día siguiente, 7-6-18, hasta el 2-7-18, por lo que solicitaba que esas ausencias se le considerasen como vacaciones o como permiso no retribuido.
Sobre la excedencia, el TSJ deja muy claro que “no vemos en qué puede resultar relevante la regulación de la excedencia por cuidado de familiares del segundo párrafo del art. 46.3 ET , puesto que el Sr. Alfredo no se encontraba en esta situación al ser despedido, ya que tal clase de excedencia terminó el 26-4-18, incorporándose al trabajo, pidiendo una nueva excedencia de carácter voluntario por periodo de 5 meses el 4 de junio de ese año”.
Por tanto, no había ni solicitud ni disfrute de excedencia por cuidado de familiares en la fecha de solicitud de excedencia voluntaria cursada el 4 de junio de 2.018.
Respecto al argumento de la defensa de que el trabajador tenía derecho a ausentarse del trabajo, bien por vacaciones, bien por permiso retribuido (la defensa citaba en apoyo de esta indicación las sentencias TS de 5-3-12, 21-9-10 y 23-4-19 ), bien por permiso no retribuido, bien por excedencia de cuidado de familiares, cualquiera de los cuales justificaría las ausencias laborales y excluiría la concurrencia de causa de despido), el TSJ desestima el argumento al entender que no es aplicable al caso concreto.
Y respecto a la autoconcesión de las vacaciones por parte del trabajador, el TSJ recuerda que tanto la normativa como la jurisprudencia son claros al respecto. Por un lado, dispone el art. 38 ET que “el periodo o periodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador”.
Por otro, la jurisprudencia ha dejado claro que no cabe el derecho del trabajador a autoconcederse vacaciones.
Como esta Sala (señala el TSJ) ha declarado en sentencia de 22-10-07 recurso 3113/07 ( JUR 2008, 128095) , es doctrina reiterada que constituye grave incumplimiento contractual ( art. 54.2.a. ET ( RCL 1995, 997) ) el arrogarse el disfrute unilateral de las vacaciones en contra de lo que el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores establece, tal como ha entendido la jurisprudencia (SSTS de 7 de julio de 1986 , 22 de diciembre de 1986, 1 de octubre de 1987).
Así lo viene entendiendo también la doctrina de suplicación ( sentencias de esta misma Sala y sección de 28-4-03 ( JUR 2003, 224564 ) y 5-5-03, así como de los TSJ Cataluña 28-5-01, Extremadura 13-6-06 y Andalucía – Granada 26-9-07, entre otras).
Se da la circunstancia de la expresa negativa de la empresa en términos no arbitrarios ni irrazonables y por ello el trabajador no está facultado para mantener su decisión sin haber llegado al acuerdo que exige el art. 38.2 del Estatuto de los Trabajadores y sin haber entablado el oportuno proceso ante la discrepancia.
Por todo ello, sentencia el TSJ, las faltas de asistencia al trabajo no pueden considerarse justificadas y por ello concurre la causa de despido del art. 54.2.a) del ET , por lo que “se ha de mantener la calificación de procedencia del despido“.
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