Ley 15/2022: la mera situación de baja laboral no constituye indicio consistente de discriminación que invierta la carga de prueba (TSJCyL)
Seguimos analizando sentencias (a la espera del Tribunal Supremo) sobre el impacto de la Ley 15/2022 y la posible declaración de nulidad de los despidos en caso de trabajadores que estén de baja por incapacidad temporal (enfermedad como causa de discriminación; art. 2 Ley 15/2022)
Hoy analizamos esta sentencia del TSJ de Castilla y León que desestima el recurso (petición de nulidad) interpuesto por un trabajador y ratifica la declaración de improcedencia efectuada por el Juzgado de lo Social (STSJ de Castilla y León de 22 de marzo de 2024).
Razona la sentencia la mera situación de baja laboral, aún inmediata al despido no constituye indicio consistente de discriminación que justifique el desplazamiento de la carga probatoria a la empresa.
El caso concreto enjuiciado
El trabajador ha venido prestando servicios en virtud de contrato de trabajo indefinido de fecha 27/7/2022, como ayudante de cocina. Aplica el Convenio Colectivo de hostelería y turismo de la provincia de
Valladolid.
El trabajador demandante, de nacionalidad iraní, tiene permiso de residencia en España, estatuto refugiado por su condición de género. En concreto, el trabajador tiene permiso de residencia en España, estatuto de refugiado por su condición de genero como hombre transexual. En la parte posterior de su permiso de residencia aparecen las siglas M/F correspondientes a Mujer/Femenino- sexo/genero
En fecha 7 de septiembre el empresario reprochó vía WhatsApp al trabajador que está llegando tarde casi todos los días y que se ha ido sin hacer los postres.
En fecha 13/9/2022 el trabajador fue hospitalizado a las 08:41 horas siendo la causa “ingreso programado” en el Hospital Clínico Universitario de Valladolid. En informe de protocolo quirúrgico de fecha 13/9/2022 consta, como diagnóstico prequirúrgico: disforia de género, siendo el procedimiento mastectomía bilateral subcutánea, recibiendo el alta hospitalaria el 15/9/2022.
El día 13/9/2023, el compañero de piso del trabajador llamó por teléfono al empresario y le dijo que ese día el actor no iría porque tenía una intervención en el pecho.
En fecha 14/9/2022 el trabajador demandante dirigió comunicación vía WhatsApp al empresario del siguiente tenor: “Hola ayer estaba muy malo yo no sé qué tengo cirugía lamento informarles de mi operación y de repente me paso eso el viernes me la va a dar el medio estoy de baja nuevamente pido disculpas”.
El 14/9/2022, el empresario dio de baja al trabajador en Seguridad Social
En fecha 15/9/2022 se emitió parte de baja con fecha de inicio del 13/9/2022, siendo el diagnóstico “mastectomía bilateral”.
El día 16/9/2022 el trabajador remitió vía WhatsApp la comunicación de la baja médica.
El 20/9/2022 el trabajador remitió parte médico de confirmación vía WhatsApp. El 3/10/2022 el trabajador preguntó por dicha vía que necesitaba saber si la baja se la pagaba la Mutua o el empresario. El día
4 de octubre el empresario le contestó “Sólo déjame saber qué hacer, escríbeme cuando tengas tiempo”.
El 6 de octubre el empresario mandó un audio al trabajador, en el que le comenta que le va a pagar hasta el día 12 y luego el 13 le despide; comentándole que le llegó el mensaje de que le habían despedido de la empresa.
El trabajador le respondió que no le había llegado ninguna notificación, solicitando que le diera por escrito su despido y la liquidación. El día10 el empresario le envió un audio manifestándole que le iba a enviar todo perfecto, y que el lunes le enviaría la documentación y el finiquito.
El 13/10/2022 el empresario remitió al trabajador vía WhatsApp comunicación de despido, fechada el 14/9/2022, comunicándole su despido disciplinario con efectos de 14/9/2022, invocando el art. 42.2 del Convenio colectivo de aplicación: “fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con las otras personas trabajadora o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta.
La sentencia: se descarta la nulidad (Ley 15/2022 y enfermedad)
El TSJ desestima el recurso del trabajador que pedía la nulidad del despido; se ratifica la declaración de improcedencia al no acreditarse la causa del despido.
Por un lado, razona el TSJ que lo que se da por probado permite descartar ya de principio que el despido viniera motivado por su género o condición sexual.
No hay ninguna evidencia de que el empleador lo conociera antes de contratarle, antes bien, como se dijo, en su demanda e interrogatorio sostuvo lo contrario, resultando contradictorio en todo caso que, de ser como dice conocedor de su condición transexual, le hubiera contratado con carácter indefinido y a tiempo completo y le despidiera luego sin más por su condición de tal.
Tampoco consta que la hubiera conocido siquiera a posteriori; tampoco otros trabajadores que testificaron desconocerla, ni consta que le comunicara nada, antes ni después, sobre la intervención que tenia “programada” el 13.9.2022, su causa (disforia de genero), ni la cirugía (mastectomía bilateral) a que se sometió, limitándose su compañero de piso a comunicar al empresario, primero telefónicamente y luego por wassap, que ese día el actor no iría a trabajar al haber tenido una cirugía en el pecho
E igual consideración merece la que vincula la nulidad a haberse realizado estando en situación de IT.
Ciertamente que el panorama en el ámbito del control del despido discriminatorio ha cambiado de forma sustancial tras la entrada en vigor de la citada Ley 15/2022, vigente a la fecha del despido.
Ahora bien, deja claro el TSJ que no toda decisión extintiva habría de merecer la calificación de nulidad, pues no se trata de una nulidad “objetiva”, sino causal, extraña a automatismos y precisada de indicios suficientes que configuren un panorama favorable de apreciación.
La propia Ley 15/2022 en su artículo 30 dispone ” de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”.
Y esto nos sitúa en el ámbito de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, artículo 96.1 y 181.2, exigiendo la existencia de indicios fundados de la vulneración y una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.
No cabe considerar que la mera situación de baja laboral, aún inmediata al despido, constituya indicio consistente de discriminación que justifique el desplazamiento de la carga probatoria a la empresa. Los indicios de discriminación que permitirían en su caso entrar a decidir sobre la nulidad del despido no solo faltan, pues carecemos de hechos acreditados en este sentido, sino que los que encontramos son precisamente contrarios a dicha apreciación.
Lo relevante para el fracaso del recurso es que el relato de instancia no ofrece indicios consistentes que avalen el conocimiento de la situación o estado del trabajador como eventual soporte de la decisión extintiva.
Por consecuencia, no acreditada en este caso la vinculación del despido con ninguna de las causas de discriminación alegadas, el motivo es desestimado.
