La AN declara nula una cláusula de un convenio colectivo por penalizar el absentismo (Ley 15/2022)

Seguimos con la conflictividad en torno a la Ley 15/2022 y si cabe o no penalizar determinadas ausencias a la hora de percibir la mejora voluntaria en caso de incapacidad temporal (SAN de 26 de enero de 2026)

En esta sentencia, la Audiencia Nacional declara nula la cláusula del convenio colectivo (agencias de viajes) al entender que utiliza criterios de discriminación directos por razón de enfermedad o estado de salud

El caso concreto enjuiciado

Se estima la demanda de la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC-UGT), a la que se adhieren los sindicatos Valorian y la Federación Estatal de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO-Servicios), declarando la nulidad de diversos apartados del artículo 48 del Convenio colectivo de ámbito estatal para el sector de agencias de viajes (incapacidad temporal)

Artículo 48. Incapacidad temporal (I.T.).

Se establece como mejora a la acción protectora de la Seguridad Social que, a cargo de la empresa en
las situaciones de I.T., el/la trabajador/a perciba la diferencia existente entre la prestación económica de la
Seguridad Social y el 100 % de su salario, tomando para su cálculo la base de cotización del mes anterior al de la
baja por I.T., a partir del día que tenga derecho al percibo de dichas prestaciones económicas, y por un período
máximo de 12 meses a contar desde la fecha de inicio de la situación de I.T. (…)

En concreto se declaran nulos los siguientes apartados:

(…)

En caso de enfermedad justificada con preaviso a la empresa, el trabajador/a percibirá el 50% de su salario
sin que este beneficio pueda exceder de cuatro días al año. (…). (se declara nulo lo marcado en negrita)

Y se declaran nulos los siguientes párrafos:

Los beneficios y mejoras previstos en el presente artículo no se aplicarán a aquellos trabajadores/as con
un grado de absentismo laboral superior al 5% en el año inmediatamente anterior. No se computarán para
determinar este grado de absentismo las ausencias por permisos retribuidos y/o justificados, la participación
en huelgas legales, los permisos por utilización de horas sindicales, y permisos por nacimiento, situaciones de
riesgo durante el embarazo, así como por enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia.

Quedan excluidas del límite de 5 % las incapacidades temporales derivadas de enfermedad profesional y
accidente de trabajo, debiendo en estos casos complementarse hasta el 100 % de la base reguladora desde
el primer día y hasta su finalización”.

La sentencia de la AN: cláusula nula. Discriminación (Ley 15/2022)

La AN estima la demanda por la que se impugnan por ilegalidad diversos pasajes del art.48 del Convenio al considerarse los mismos como discriminatorios por razón de enfermedad, al introducirse un trato peyorativo

Es cierto, razona la AN, que “la sentencia del TJUE de 18 de enero de 2018, C-270/2016 , declaró que «combatir el absentismo laboral constituye una finalidad legítima a efectos del artículo 2.2 b), inciso i), de la Directiva 2000/78 , dado que se trata de una medida de política de empleo». Combatir el absentismo es una causa lícita que pretende afrontar un grave problema.

Lo que sucede es que se debe combatir el absentismo sin vulnerar la Constitución; ni la Ley 15/2022, de 12 de
julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación; ni la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para
la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Ello significa que las ausencias que pueden computarse a estos efectos no pueden estar causadas ni por enfermedad, ni por las citadas medidas de conciliación de la vida familiar y laboral, ni tampoco deben causar
discriminación por asociación.

Sí que podrán computarse las ausencias injustificadas, así como las ausencias debidas a permisos que no constituyan una discriminación prohibida. Por ejemplo, sí que sería dable computar a estos efectos las ausencias por cambio de domicilio habitual o para concurrir a exámenes, en la medida en
que no causen discriminación[…]”.

Siendo ese el punto de partida y descendiendo al presente supuesto -el análisis de la legalidad del art.48 del
Convenio colectivo de ámbito estatal para el sector de agencias de viajes-, hemos de hacer las siguientes
consideraciones.

1.- El citado precepto establece una mejora económica a la acción protectora de la Seguridad Social a cargo de
la empresa en las situaciones de IT y en los supuestos de enfermedad justificada con preaviso a la empresa.
Ahora bien, en este último caso limita tal mejora a cuatro días al año. Y en ambos supuestos, IT y enfermedad
justificada con preaviso a la empresa, prevé la no aplicación del beneficio a aquellas personas trabajadoras con
un grado de absentismo laboral superior al 5% en el año inmediatamente anterior.

Y se contiene una previsión expresa al respecto de las situaciones que no habrán de computarse para determinar ese grado de absentismo (“ausencias por permisos retribuidos y/o justificados, la participación en huelgas legales, los permisos por
utilización de horas sindicales, y permisos por nacimiento, situaciones de riesgo durante el embarazo, así como
por enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia”).

Considera la AN que tal regulación, al parecer de esta Sala, introduce un trato desfavorable, discriminación directa, por enfermedad o estado de salud.

En primer lugar, porque la previsión del párrafo cuarto de que en caso de enfermedad justificada (sin necesidad de mediar baja médica o situación de IT) se perciba el 50% de su salario, limitándose este beneficio a cuatro días al año, supone una penalización de la situación de enfermedad cuando la misma es recurrente; esto es, cuando por condición de salud es superior a cuatro días año.

Ello supone, tal y como se indica en la demanda y también sostiene el Ministerio Fiscal, que dicho pasaje vulnere lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución y en los artículos 2, apartados 1 y 3; y 26 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

2. En segundo lugar, el penúltimo párrafo del artículo 48 del mismo Convenio también introduce una penalización
en la percepción del complemento a cargo de la empresa, en situaciones de IT derivada de contingencias
comunes, cuando en el año anterior la persona trabajadora haya tenido un grado de absentismo superior al 5%.

Se trata de una causa de discriminación igualmente prohibida pues para determinar el grado de absentismo la
norma convencional no excluye (a diferencia de otras situaciones sí previstas en su texto) las ausencias por
IT ni las ausencias por enfermedades justificadas que no dan lugar a situaciones de IT.

Ello supone un trato discriminatorio por razón de enfermedad o condición de salud, en aplicación de la doctrina antes señalada y sin que resulte posible realizar una interpretación del precepto que excluya un trato discriminatorio.