La AN avala disfrutar el permiso acumulado de lactancia y seguidamente la excedencia por cuidado de hijo sin pérdida de remuneración
La Audiencia Nacional ha declarado el derecho de los trabajadores (convenio colectivo de contact center) a disfrutar sin ningún condicionante ni detracción económica el permiso acumulado de lactancia y seguidamente la excedencia por cuidado de hijo (sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de enero de 2020).
En su sentencia, aunque reconoce que existen dos posibles interpretaciones de la cláusula del convenio, falla a favor de los trabajadores al entrar en escena la dimensión de género, como principio interpretativo que surge en caso de varias opciones a la hora de interpretar y aplicar una norma, dando prevalencia a la más favorable al principio de igualdad de género, que facilita el ejercicio del derecho por las mujeres (SSTSJ Canarias 211/2018, 849/2018, 857/2018, 516/2019, 752/2018, 858/2019, SSTSJ Cataluña 1186/2019, 1558/2018, STSJ Cantabria 45/2019, STSJ Coruña 4821/2018).
El caso concreto enjuiciado
El 3/1/2020 se presentó demanda por CGT.
El letrado de CCOO se afirmó y ratificó en su demanda solicitando se dictase sentencia en la que se declare:
– el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a disfrutar los permisos semanales íntegros, sin que puedan solaparse con días festivos, compensándose en su caso los supuestos que se produzcan de solapamiento.
-el derecho de los trabajadores a disfrutar sin ningún condicionante ni detracción económica el permiso acumulado de lactancia y seguidamente la excedencia por cuidado de hijo.
Las relaciones laborales se rigen por II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center publicado en el BOE de 12 de julio de 2017.
Además, en la compañía existe un acuerdo de compensación de festivos; que en la demandada existe personal que presta servicios en fines de semana ( sábado y domingo), realizando el descanso semanal otros días de la semana, y que a dicho personal, cuando es festivo el día en el que realiza el descanso, no se le compensa con un día festivo adicional
La sentencia
La Audiencia Nacional desestima la primera petición (permisos semanales) pero estima la segunda, declarando el derecho de los trabajadores a disfrutar sin ningún condicionante ni detracción económica el permiso acumulado de lactancia y seguidamente la excedencia por cuidado de hijo.
En concreto, la petición de los sindicatos era declarar el derecho de los trabajadores a disfrutar sin ningún condicionante ni detracción económica el permiso acumulado de lactancia y seguidamente la excedencia por cuidado de hijo.
La empresa argumentaba que para disfrutar de las 15 horas de acumulación de horas del permiso para el cuidado del lactante prevista en el art. 32 del convenio de aplicación era necesario que existiese una efectiva prestación de servicios durante los nueve primeros meses de vida del lactante.
Para resolver la cuestión, razón la Audiencia Nacional, hemos de partir del contenido del art. 37.4 del E.T. precepto que en la redacción dada al mismo por el RD Ley 6/20919 dispone:
“4. En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), para la lactancia del menor hasta que este cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella.
Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.”.
Además, razona la sentencia de la AN, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a la lactancia se desprenden las siguientes conclusiones:
1.- que la finalidad del permiso es garantizar el cuidado directo del menor por quienes sean sus padres biológicos o adoptivos, guardadores, o acogedores;
2.- que la forma legalmente prevista para disfrutar el permiso para el cuidado de lactante es la prevista expresamente en el primero de los párrafos del art. 37.4 E.T, esto es, mediante una hora de ausencia del trabajo, susceptible de ser dividida en dos fracciones;
3.- que el derecho a disfrutar el permiso de forma acumulada y por jornadas completas solo cabe reconocerlo cuando expresamente se prevea en el Convenio colectivo o cuando se llegue a un acuerdo individual con el trabajador;
4.- que el disfrute acumulado del permiso es una mejora respecto de la forma ordinaria prevista en la ley que opera en todo caso como norma de derecho necesario relativo; 5.- que una vez regulada en el convenio la forma del disfrute acumulado del permiso deberá estarse a lo allí establecido, de manera que si en la acumulación prevista en el convenio no se dio relevancia alguna a las horas que corresponderían legalmente hasta los 9 meses del lactante, este dato carece de trascendencia de cara a la extensión temporal del permiso, debiendo estarse en todo caso a lo fijado en el Convenio.
6.- que el convenio puede superar las previsiones legales por otras más beneficiosas para el trabajador o la trabajadora
El art. 32.1 del Convenio de aplicacióndispone lo siguiente:
“1. Por lactancia de un hijo o hija menor de nueve meses, se tendrá derecho a una hora de ausencia al trabajo, que se podrá dividir en dos fracciones. Voluntariamente, se podrá sustituir este derecho por una reducción de jornada, con la misma finalidad, en media hora si coincide con el comienzo y el final de la jornada o en una hora si dicha reducción se concentra al principio o al final de su turno de trabajo.
Este derecho podrá ser acumulado, fuere cual fuere la modalidad de contratación, en jornadas completas y sustituirlo por 15 días naturales a disfrutar de forma ininterrumpida e inmediatamente después del periodo de la suspensión del contrato por maternidad.
En el supuesto de parto múltiple estos derechos se incrementarán proporcionalmente, de tal forma que se tendrá derecho a una hora de ausencia al trabajo, o media hora de reducción de jornada, o una hora si dicha reducción se concentra al principio o al final de su turno de trabajo, o 15 días de descanso ininterrumpido, por cada hijo o hija, a disfrutar en los términos los previstos para el supuesto de parto sencillo. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen.”
De una interpretación literal del precepto convencional se deduce, razona la AN, lo siguiente:
1.- que el hecho causante del permiso es la existencia de un hijo menor de nueve meses;
2.- que los sujetos que pueden disfrutar de este derecho a la ausencia son todos los trabajadores de la empresa- con independencia de la modalidad de contratación-;
3.- que el permiso de quince días naturales que se prevé en el mismo expresamente se indica que “sustituye” el derecho a ausentarse en una hora prevista como norma general, y que en todo caso deberá disfrutarse inmediatamente después de la baja de maternidad, lo que implica que la figura se desvincula completamente del derecho de ausencia , e implica que la persona trabajadora deberá optar por uno u otro una vez expirada la suspensión del contrato por maternidad, siendo dicha decisión irrevocable;
4.- que la extensión temporal de este permiso de quince días únicamente se ve alterada en los supuestos de parto múltiple, sin que exista previsión expresa que exija que el trabajador que disfrute del permiso se encuentre de alta un determinado número de días a la conclusión del mismo;
5.- y desde el momento en que la duración del permiso se fija en días naturales y no en laborables, que la acumulación no se vincula al número de horas de ausencia que se habrían generado de haberse disfrutado de la forma prevista legalmente.
En definitiva, el convenio contempla un derecho subjetivo perfecto, desvinculado de la efectiva lactancia del menor y de un devengo diario en el futuro. Cuestión distinta sería que la norma pactada sólo regulara la acumulación del permiso de lactancia y no estableciera la posibilidad de su “sustitución” por 15 días naturales ininterrumpidos.
En tal caso, las circunstancias serían examinadas conforme a otros parámetros, que aquí quedan desplazados en virtud de la redacción convencional.
Ahora bien, no desconoce la Sala que la redacción del precepto analizado presenta algunas expresiones que podrían hacer pensar que lo que se deseaba, con defectuosa técnica, era regular, sin más, la acumulación del permiso devengado diariamente durante los 9 meses del menor, y no, en cambio, generar un derecho distinto y autónomo que lo sustituye- en concreto la expresión “podrá ser acumulado, fuere cual fuere la modalidad de contratación, en jornadas completas y sustituirlo por…”
Nos encontraríamos, pues, ante dos interpretaciones posibles: una primera, sustentada en la literalidad, que permitiría disfrutar este derecho de modo compatible con la posterior excedencia por cuidado de hijo, y una segunda, sustentada en presumir la incorrección técnica del precepto y en una intención que no se ha acreditado, que obligaría a sacrificar el disfrute de uno de los dos derechos.
Y para resolver la discrepancia, razona la Audiencia Nacional, entra en escena la dimensión de género, como principio interpretativo que surge en caso de varias opciones a la hora de interpretar y aplicar una norma, dando prevalencia a la más favorable al principio de igualdad de género, que facilita el ejercicio del derecho por las mujeres (SSTSJ Canarias 211/2018, 849/2018, 857/2018, 516/2019, 752/2018, 858/2019, SSTSJ Cataluña 1186/2019, 1558/2018, STSJ Cantabria 45/2019, STSJ Coruña 4821/2018).
Esta perspectiva refuerza nuestra conclusión favorable a la estimación de la demanda en este punto, pues incluso admitiendo un margen de duda, esta debería resolverse a favor de facilitar el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral, resultando ajustada a derecho el pretender disfrutar dos derechos cuyo disfrute sucesivo no resulta incompatible conforme a la específica regulación del art. 32.1 del Convenio colectivo de aplicación
