Incluir la maternidad y la incapacidad por riesgo de embarazo en el cálculo de absentismo no vulnera el art. 14 de la Constitución

Incluir situaciones como la maternidad y la incapacidad por riesgo de embarazo como absentismo no vulnera el artículo 14 de la Constitución (igualdad). Así lo ha entendido el TSJ de Cataluña (frente al criterio del Juzgado de lo Social) en una sentencia en la que declara lícito el sistema de cálculo de absentismo utilizado en la compañía (sentencia de fecha 15 de noviembre de 2019).

El caso concreto enjuiciado

Uno de los sindicatos de una empresa cervecera interpuso una demanda para solicitar que se declarara nulo el sistema de cálculo del índice de absentismo aplicado en la empresa (recogido en el art. 32 del Convenio Colectivo de empresa).

En concreto, la empresa incluía en el sistema de cálculo del absentismo las incapacidades temporales por riesgo de embarazo, maternidad y los permisos retribuidos reconocidos legalmente en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, así como los procesos de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

El sindicato entendía que la maternidad y la incapacidad por riesgo de embarazo como absentismo vulnera el artículo 14 de la Constitución, que veda cualquier tipo de discriminación, aludiendo a que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores dispone que deben ser declarados nulos los despidos que se produzcan durante la situación de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, y efectuando una serie de consideraciones sobre la discriminación por razón de sexo.

Asimismo, el sindicato apelaba a determinados preceptos constitucionales y Convenios de la OIT vinculados con la extinción del contrato de trabajo por causa del embarazo o la maternidad.

Por último, el sindicato entendía que la empresa conculca el artículo 24 de la Constitución Española por incluir a trabajadores en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional, por lo que ambas contingencias deben ser excluidas del computo.

En concreto, en el sistema de cálculo del absentismo aplicado por la empresa se tuvieron en cuenta como causas de ausencia:

– para el año 2016: maternidad y enfermedad, accidente, visita médica, permiso pagado, falta, sanción y huelga, horas sindicales.

– En 2017, enfermedad, accidente, visita médica, permiso pagado, falta, sanción y huelga, maternidad y enfermedad, horas sindicales.

En primera instancia, el Juzgado de lo Social falló a favor del sindicato sentenciado que para el cómputo del absentismo al que se refiere el art. 32 del Convenio Colectivo de empresa únicamente se tendrán en cuenta procesos de incapacidad temporal derivados de enfermedad común o accidente no laboral y ausencias injustificadas.

La empresa recurrió la sentencia y ahora el TSJ le da la razón.

La sentencia del TSJ

En primer lugar, señala el TSj, como ha declarado la jurisprudencia, cuando se trata de interpretar las normas jurídicas ha de atenderse a las reglas interpretativas establecidas al efecto ( art. 3.1 del Código Civil ), pero debe tenerse en cuenta en todo caso que las reglas básicas de interpretación literal y sistemática son similares para la Ley y para el contrato – arts. 3.1 del Código Civil y 1281 y 1285 de dicho Texto legal – y ambas son aplicables a los Convenios Colectivos, y, en lo que proceda, a los Acuerdos suscritos entre la representación de la empresa y la de los trabajadores.

Y en este caso, se trata de interpretar el artículo 32 del Convenio Colectivo de empresa, en el apartado referido al complemento de incapacidad temporal, vinculado con el absentismo general, en el que se contiene la expresión que el mismo se calculará “… según el actual sistema de cálculo del absentismo (diario y acumulado) la empresa…”, con referencia al Convenio Colectivo para los años 2017-2020.

Para determinar las ausencias, razona la sentencia, la empresa ha venido computando distintas bajas y situaciones, que han sido las mismas a lo largo de los años anteriores. Así consta que, al menos desde el año 2.011, las causas que se computan para calcular el absentismo son las mismas, con la que la primera conclusión que puede extraerse es que, en el momento en el que se firmó el vigente Convenio Colectivo, las partes eran conocedoras de cuáles eran las causas que la empresa venía computando para determinar el índice de absentismo y, en consecuencia, el porcentaje por debajo del cual se reconocía el derecho a percibir el complemento de incapacidad temporal.

Es significativo, entiende el TSJ, que, pese a dicha practica empresarial que se viene sucediendo a lo largo del período indicado, las partes acuerden, en relación con la regulación de la mejora, que el computo se efectuaría según el actual sistema de cálculo del absentismo de la empresa.

Y éste fue el acuerdo entre las partes al firmar el convenio, es decir, mantener el mismo sistema de cálculo que se venía realizando con anterioridad, siendo ésta la voluntad de las partes concretada en la firma del convenio, con independencia de las posiciones contrarias que pudieran tener cada una de ellas durante la fase de negociación.

Si las partes hubieran querido modificar o regular de distinta manera el régimen o las condiciones de la mejora, en las condiciones que venían siendo aplicadas, así lo hubiesen plasmado en la redacción del texto del convenio.

Ha de indicarse (insiste la sentencia) que, a lo largo de los años indicados, el computo no ha variado, manteniéndose desde un principio las mismas causas, de tal manera que no puede aludirse a una practica de la empresa que hubiese podido alterar el sistema de computo, o las situaciones que deben ser computadas para determinar el índice de absentismo.

Y respecto al argumento de que incluir la maternidad y la incapacidad por riesgo de embarazo como absentismo vulnera el artículo 14 de la Constitución, esta cuestión referida a la discriminación por razón de genero, al computarse determinadas situaciones en el cálculo del índice de absentismo, aparece rechazada en la sentencia de instancia, que no aprecia dicha causa como justificativo de que no se computen determinadas circunstancias por ser discriminatorias.

Tampoco aprecia la resolución recurrida la vulneración del principio non bis in idem, en relación al computo de la inclusión de los días de suspensión de empleo y sueldo por sanciones disciplinarias. Y tales extremos no son combatidos en vía de recurso.

Rechazada la alegación vinculada a una situación de discriminación por razón de género, en los términos ya resueltos en la sentencia de instancia, y debiendo rechazarse la exclusión de otras causas como las de la incapacidad temporal, por contingencias profesionales, sobre las que la parte promotora del conflicto invoca el art. 24 de la Constitución, sin ninguna otra matización, tampoco puede establecerse ninguna conexión con las causas de extinción del contrato de trabajo.

En este caso, nos encontramos con la regulación de una mejora voluntaria de seguridad social, consistente en el complemento de la situación de incapacidad temporal, a un colectivo de trabajadores, para cuya regulación ha de estarse a lo previsto en la norma colectiva, fruto de la voluntad de las partes.

Y, aunque es cierto que el Convenio Colectivo no regula de forma expresa cómo debe calcularse el índice de absentismo, la voluntad de las partes al suscribir el convenio colectivo vigente fue la de que el mismo viniera determinado por el actual sistema de cálculo del absentismo (diario y acumulado) de la empresa, de tal manera que las partes eran conocedoras de cómo se efectuaba dicho cálculo y cuáles eran las situaciones que se computaban para determinarlo.

Por tanto, el TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social.