Extinción de contrato de embarazada por no superar el periodo de prueba: despido nulo (no se acredita la baja de productividad con respecto a otros compañeros)

El TSJ ha estimado el recurso interpuesto por una trabajadora, declarando que la extinción de su contrato por no superar el periodo de prueba constituye un despido nulo (la empresa no ha acreditado las causas; la empresa alegaba menor productividad que sus compañeros) (sent. del TSJ de Cataluña de 22 de febrero de 2022).

En concreto, la empresa argumentaba para la extinción que la trabajadora no había superado el ratio de ventas conseguido por sus compañeros pero razona el TSJ que este extremo no ha quedado acreditado. Se impone además indemnización por daños y perjuicios.

NOTA: Recordamos que la actual regulación del periodo de prueba (art. 14.2 del ET) establece expresamente que “La resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el artículo 48.4, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad”

El caso concreto enjuiciado

En fecha 20/02/2020 la empresa comunica a la trabajadora, vía SMS certificado la baja de su contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba, con el siguiente tenor literal:

“Sra. Marisol . Le notificamos que con fecha de hoy causa Usted baja del contrato suscrito en fecha 23/10/2019, ello por no superar el periodo de prueba. Atentamente: Departamento de RRHH”

El día 19/02/2020, el Sr. Juan Alberto responsable de la trabajadora, ya se lo comunicó vía WhatsApp

Los trabajadores deben cumplimentar diariamente los datos de venta y actividad en un programa interno.

Al inicio de la relación laboral la empresa formó a la trabajadora en la utilización de dicha aplicación, a la que cada trabajador accede de forma individualizada con su DNI. Para valorar si el trabajo del promotor es adecuado se deben contrastar:

-El objetivo de ventas de cápsulas, con respecto a las ventas de máquinas efectuadas por el trabajador, denominado “redención”; – el incremento de ventas de cápsulas (“AOS”) sobre las que vienen de regalo o se compran habitualmente al inicio conjuntamente con las máquinas; -el porcentaje de ventas de máquinas y cápsulas efectuadas por el trabajador con respecto a las vendidas por el centro, incluyendo en estas últimas tanto las vendidas por el promotor como las vendidas de forma “automática” en su ausencia sólo por interés de los clientes (“capitalización”); y – el ratio de degustaciones (gratuitas) por hora realizadas por el trabajador.

De los partes de actividad diaria de la trabajadora la empresa observó que el incremento de venta de cápsulas y la ratio de degustaciones era muy bajo en relación con otros trabajadores. No alcanzaba los objetivos de venta que la empresa consideraba adecuados.

Tampoco alcanzó la ratio de ventas suyas en relación a las ventas totales del centro con o sin promoción.

El incremento de venta de cápsulas de la trabajadora fue de 54,92, siendo el mínimo de la compañía para considerar un rendimiento positivo de 125. La ratio de ventas por tiempo de prestación de servicios la actora obtuvo un 4,01, siendo que la media es de 5 y en cuanto a la ratio de degustaciones, la compañía fija el mínimo en 50%, la trababajadora registró un 47,62 %.-en relación con la testifical del Sr. Juan Alberto .-

Junto a la trabajadora en la empresa se extinguieron dos contratos de trabajo más por no superación del periodo de prueba, estando en las mismas circunstancias que la trabajadora de no cumplimiento de ratios. En

concreto el de Don Justo (el 02/12/ 23019) y el de la Sra. Tomasa (el 24/02/2020)

La sentencia del TSJ: extinción del contrato por no superar el periodo de prueba. Despido nulo (no se acredita la supuesta baja productividad)

Frente a la sentencia del JS, el TSJ estima el recurso interpuesto por la trabajadora y declara la extinción del contrato como un despido nulo al entender que no han quedado acreditados los motivos. Además, condena a la emprea a abonar una indemnización de 6.251 euros en concepto de daños y perjuicios.

La empresa alega que la no superación del periodo de prueba tiene como origen el de no superar las ratios de ventas establecidos y ser muy bajo con respecto a otros trabajadores pero entiende el TSJ que esto no ha quedado acreditado.

En la hoja confeccionada por la empresa se contiene un apartado que señala los objetivos para la campaña 2019 y 2020, estableciendo unas cifras distintas según los distintos apartados de la prestación laboral; así:

.- redención 80%.

.-AOS 125

.- ratio ventas/jornada 5%

.- ratio degustación 50%

Pues bien, se ha de proceder a examinar si efectivamente existe tal diferencia respecto al resto de trabajadores con los que se compara y con la mínima productividad exigida por la empresa.

Y analizando los datos, no podemos sino estimar la formulación del recurso de la trabajadora ya que no puede predicarse de la recurrente que sea la trabajadora con peor puntuación, lo que determina que la empresa no

ha acreditado la argumentación que ha servido de base a su decisión extintiva, a saber que su productividad era inferior al resto de los trabajadores.

Que ni siquiera si atendiéramos a la afirmación que se contiene en la sentencia de que el objetivo del servicio contratado a la empresa era la mayor venta de productos, pero lo más importante e la venta de cápsulas de café ofreciendo degustaciones, podría confirmarse la decisión empresarial, puesto que como se ha visto en los ratios de venta únicamente la supera otro trabajador y en las degustaciones de los cuatro trabajadores, la superan dos y de las dos que no lo superan ella es la que mayor puntuación obtiene.

Así pues, ha de llegarse a la conclusión de que se trata de una nulidad objetiva derivada del hecho mismo del embarazo, con vulneración de los preceptos denunciados.

Y en cuanto a la cuantificación de la indemnización por daños y perjuicios, recuera el TSJ que esta cuestión ya ha sido resuelta por la Sala, ad exemplum en nuestra sentencia de 21-10-21 cuando señalábamos que, dada la dificultad existente para objetivar la cuantificación de las indemnizaciones por daño moral -“pretium dolores”, a partir de la STC 247/2006, la jurisprudencia de la Sala 4 ª del Tribunal Supremo (entre otras muchas vid. SSTS, 4ª, de 12-07-16, rec. 361/2014 ; 26-04-16, rec. 113/2015 ; 11-10-16, rec. 68/2016 ; etc.) ha declarado que puede emplearse como criterio orientador las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS.

Pues bien, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, se estima adecuado fijar la indemnización por daños y perjuicios morales en la cantidad postulada de 6.251 euros, y ello por cuanto que la conducta empresarial es subsumible en la infracción muy grave tipificada en el art. 8.12 LISOS , estableciendo el art. 40.1 del mismo texto legal.

Nota: Recordamos que actualmente (desde el 1 de octubre de 2021) se han endurecido las sanciones de la LISOS.