Es procedente el despido disciplinario por faltas injustificadas de asistencia por no reincorporarse al puesto tras una excedencia, sin que quepa escudarse en haber recogido tarde el burofax de reincorporación
Despido por no reincorporación tras una excedencia. Interesante sentencia del TSJ de Asturias que da a la razón a una empresa que procedió a comunicar el despido disciplinario por faltas injustificadas de asistencia a un trabajador que no se reincorporó a su puesto tras una excedencia voluntaria. La empresa le envió dos burofax instándole a su reincorporación. Como el empleado no respondió, finalmente procedió a comunicarle su despido. El TSJ avala la posición de la empresa y deja claro además que el trabajador no puede escudarse en que no recibió a tiempo los burofaxes (sent. del TSJ de Asturias de 21 de mayo de 2018).
El caso enjuiciado
Un trabajador vino prestando servicios para una compañía, mediante contrato indefinido, a jornada completa, con la categoría de Operador de Periféricos. A mediados de enero de 2014, el empleado inició situación de excedencia voluntaria por un período de un año, que fue prorrogada primero por un año y luego por otros cuatro meses más, con finalización el 15 de julio de 2016.
Solicitando el trabajado su reincorporación a la empresa por burofax el 15 de junio de dicho año, le fue denegada por falta de vacante, demandando el trabajador por despido, dictándose Sentencia desestimatoria del despido por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, de fecha 14 de noviembre de 2016.
En fecha 30 de marzo de 2017, la empresa demandada envió un burofax al trabajador indicándole que: “producida finalmente vacante, se puede atender su solicitud de reincorporación tras finalización del período de excedencia y que deberá reincorporarse a la empresa el día 04 de abril de 2017”.
En fecha 06 de abril de 2017, la empresa demandada vuelve a cursar un burofax al empleado, reiterándole el requerimiento de reincorporación al trabajo. Finalmente, en fecha 17 de abril de 2017, la empresa remite otro burofax, en el que comunica al trabajador su despido disciplinario, con efectos de la misma fecha, por incurrir en faltas muy graves, consistentes en faltas injustificadas al trabajo y desobediencia a las órdenes de reincorporación.
Ante este último burofax, el trabajador puso en conocimiento de la empresa que recibió la notificación de los tres burofax antes reseñados en fecha 21 de abril de 2017, efectuándolo mediante burofax cursado el día 22 de abril, en el que el trabajador manifestaba su disposición a la reincorporación inmediata al trabajo, y su aceptación expresa del correo electrónico o del whatsapp, como vía de comunicación de la reincorporación por parte de la empresa, a cuyo efecto indica su email y número de teléfono móvil. La empresa no respondió a este burofax del empleado y éste demandó por despido.
La sentencia
El TSJ de Asturias revoca la sentencia del Juzgado de lo Social, que había declarado la improcedencia del despido y da la razón a la empresa, avalando su decisión de despido disciplinario por faltas injustificadas de asistencia. En su sentencia, el TJS entiende que el requisito de la notificación al trabajador de la orden de reincorporación por parte de la empresa debe entenderse cumplido, teniendo en cuenta que ello se produce cuando “el empresario utiliza las fórmulas que puedan considerarse inequívocamente idóneas para que su decisión llegue a conocimiento del trabajador”.
En este sentido, el TSJ recuerda concretamente la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2009, que determina que “la doctrina jurisprudencial incide en que no pueden quedar supeditados los efectos del intento de notificación en forma del despido al trabajador, a la omisiones achacables tan solo a la negligencia de éste, declarando en sentencias de 23 de mayo de 1990 y 9 de noviembre de 1988 , que la validez de la notificación efectuada por correo certificado con acuse de recibo, que cumple la finalidad de que la carta llegue a conocimiento del trabajador, sin que ello pueda ser enervado por el rehúse de la carta, a lo que se equipara la falta de personación en la oficina de correos para retirarla pese a haber recibido el aviso de la misma, ya que lo contrario supondría dejar a disposición de la parte los efectos del cumplimiento formal del requisito de comunicación escrita del despido observado por la empresa“.
Y en este caso, entiende el TSJ, la empresa actúo diligentemente puesto que envió la comunicación con la orden de reincorporación mediante burofax no solamente al domicilio que el trabajador había designado tanto en sus comunicaciones previas a la empresa (en este caso además es que el trabajador no había alegado siquiera que no fuera el correcto) como en las papeletas de conciliación y demandadas, sino que, además, de su contenido se dio traslado a quien por ostentar la doble condición de padre y abogado del actor tenía conocimiento de su paradero, y ante la falta de recepción de los dos intentos de entrega del burofax, se dejó aviso por Correos, no obstante lo cual el demandante no los recoge sino al día siguiente de que se le comunicara a su padre la
decisión de despido por su no reincorporación al trabajo.
Por todo ello, razona el TSJ, si el trabajador, con su actuación, ha sido el que ha provocado la falta de notificación de las comunicaciones previas al acto extintivo con la orden de reincorporación, solo él puede ser responsable de sus consecuencias, habida cuenta que ninguna explicación se ha ofrecido de las razones que pudieran justificar su pasividad. En suma, concluye la sentencia, “solo la negligencia o la mala fe del trabajador evitó que las comunicaciones le fueran entregadas”.
Además, entiende el tribunal, tampoco ofrece dudas la gravedad de la conducta imputada, habida cuenta que la falta de asistencia al trabajo durante dos día al mes ya se califica como infracción grave por el convenio colectivo aplicable, por lo que “es evidente que una ausencia durante nueve días en un mes constituye un incumplimiento de los deberes contractuales que ha de ser calificado como muy grave de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 24 del convenio colectivo de aplicación”. Y en este caso, ha quedado demostrado que entre la primera comunicación remitida al trabajador el 30 de marzo de 2017 hasta que recibió la notificación de los tres burofax, el día 21 de de abril de 2017, transcurrieron más de 18 días.
En definitiva, concluye la sentencia, “habida cuenta de esta inasistencia prolongada, la única conclusión posible es que el trabajador infringió de manera grave sus deberes laborales, incurriendo en la causa del Art. 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores, y siendo el despido que le ha sido impuesto, atendidas las circunstancias concurrentes, una sanción adecuada y proporcionada a la gravedad de la falta cometida, por lo que debe declararse procedente“.
