Es discriminatorio no abonar los pluses de idiomas, nocturnidad y el complemento de festivos a los trabajadores que se acogen a un permiso retribuido
Importante sentencia de la Audiencia Nacional (de fecha 24 de mayo de 2019) en la que determina que es contraria a derecho la práctica de no abonar los pluses de idiomas y nocturnidad y los complementos por festivos y domingos a los trabajadores y trabajadoras que disfrutan de alguno de los permisos retribuidos recogidos en el convenio (en este caso, convenio colectivo de contact center).
La AN deja muy claro que el carácter retribuido de los permisos impone que se abonen todos los conceptos salariales que se hubieren devengado de haber existido una efectiva prestación de servicios.
Además, y en todos aquellos supuestos en los que la ausencia obedezca a motivos vinculados con la conciliación de la vida laboral con la personal y familiar, la práctica empresarial resulta contraria al principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres.
Por otro lado, sentencia la AN, siendo notorio que la mayor parte de las personas que hacen uso de estos permisos son mujeres con cargas familiares, la práctica de la empresa de excluir el abono de esos complementos constituye una discriminación indirecta por razón de sexo.
El caso concreto enjuiciado
El sindicato CGT interpuso una demanda de conflicto colectivo solicitando se dictase sentencia en la que se reconozca que es contraria a derecho la práctica de no abonar los pluses de idiomas y nocturnidad y los complementos por festivos y domingos a los trabajadores y trabajadoras que disfrutan de alguno de los permisos retribuidos reconocidos en el art. 28 del Convenio colectivo del sector y se proceda al abono de las cantidades indebidamente deducidas por tal causa.
En sustento de su pretensión alegó que el artículo 28 del Convenio colectivo del Contact center regula los permisos retribuidos, y que es práctica común en el sector que a las personas que disfrutan de los mismos, no se les abonen los pluses de idiomas, nocturnidad o festividad, aun cuando de haber trabajador hubieran causado derecho a percibir los mismos.
Consideró que el carácter retribuido de los permisos obligaba a las empresas del sector a abonar la retribución correspondiente a los mismos, y que además y teniendo en cuenta que el sector del Contact center es un sector fuertemente feminizado (el 70 por ciento de las personas empleadas son mujeres), siendo mayoría las que disfrutan de tales permisos, la práctica empresarial que se impugna podría constituir una discriminación indirecta por razón de sexo.
A las peticiones de CGT se adhirieron el resto de organizaciones sindicales comparecientes.
La sentencia de la Audiencia Nacional
La Audiencia Nacional falla a favor de los sindicatos, declarando el derecho de los empleados a percibir todos los complementos reclamados durante los días de permiso retribuido.
En primer lugar, la AN recuerda que es doctrina de esta Sala expresada entre otras en las Ss AN de 20-3-2018 -proc. 8/2018 – y de 8-6-2016 – proc. 131/2016 -, esta última interpretando la regulación de los permisos retribuidos del precedente convenio sectorial, la que señala que “el art. 37.3ET y el art. 28 del convenio dejan perfectamente claro que el disfrute de esos permisos es retribuido, tratándose de un derecho subjetivo pleno de los trabajadores, sin que ninguna de dichas normas excluya concepto retributivo alguno.
Por consiguiente, si el plan de incentivos controvertido es un concepto salarial, cuya naturaleza jurídica corresponde a los complementos salariales propios del trabajo realizado, regulados en el art. 26.3 ET , no hay razón alguna para restringir o penalizar el disfrute de los permisos controvertidos y constituye ciertamente un abuso de derecho negar el incentivo a quienes utilizan permisos retribuidos reconocidos legal y convencionalmente, puesto que no cabe que la empresa promocione un complemento salarial, condicionándolo a la no utilización de derechos reconocidos legítimamente en el art. 37.3 ET.
La aplicación de la doctrina de la Sala expuesta ha de llevar inexorablemente, deja claro la AN, a la estimación de la demanda, resultando de todo punto irrelevante a estos efectos el carácter personal o funcional de los conceptos retributivos reclamados, pues con arreglo a lo expuesto es claro que la retribución correspondiente al día de permiso ha de incluir todos aquellos conceptos salariales que hubiera percibido el trabajador de haber prestado trabajo efectivo el día de permiso.
Además, existen dos argumentos por los que hay que estimar la demanda interpuesta por los sindicatos:
1. En primer lugar porque no resulta legítimo penalizar ni directa ni indirectamente el ejercicio por parte de los trabajadores de derechos que se encuentren vinculados a las situaciones de embarazo, parto o lactancia ( art. 8 de la LOIMMHH ), o al cumplimiento de deberes parentales o al ejercicio de derechos de conciliación de la vida profesional con la personal y laboral.
En este sentido, la Audiencia Nacional hace referencia a la doctrina contenida en la STS de 10-1-2017 – rec 283/2015 – que indica que ” la consecución de la igualdad efectiva, tal y como persigue la LOIMH y se plasmaba ya en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999, pasa, no solo por el reconocimiento de derechos de maternidad en sentido estricto, sino por la eficaz implantación de instrumentos de equiparación en el ámbito de la vida familiar, como reequilibrio de la desigualdad histórica”.
Esto es así, pues el derecho a la ausencia retribuida en estos casos, tanto sea ejercitado por varones como por mujeres, se configura como una medida para garantizar el principio de igualdad de trato antes referido y obedeciendo todos los permisos contemplados en el art. 28 del Convenio excepto en el previsto en el apartado h) a razones vinculadas con la vida personal y familiar del trabajador, en estos, casos la merma retributiva con que se penaliza a quien ejercita su derecho a la ausencia supone una vulneración del principio de igualdad de trato de mujeres y hombres.
2. En segundo lugar, e íntimamente relacionado con lo anterior, partiendo de hechos notorios- y por tanto no necesitados de prueba conforme al art. 281. 4 de La LEC (como son que el sector del contact center es un sector fuertemente feminizado y que las personas que potencialmente hacen más uso de estos permisos son mujeres con menores a su cargo, la práctica empresarial que se cuestiona en la demanda es evidente que supone una discriminación indirecta por razón de sexo en los términos del art. 6.2 de la LOIMMHH (“Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro”).
Por todo ello, la AN sentencia que es contraria a derecho la práctica de no abonar los pluses de idiomas y nocturnidad y los complementos por festivos y domingos a los trabajadores y trabajadoras que disfrutan de alguno de los permisos retribuidos reconocidos en el art. 28 del Convenio colectivo del sector, por lo que procede el abono de las cantidades indebidamente deducidas por tal causa.
