ERTE por causas ETOP: es ilegal una cláusula que permita recurrir a contratos temporales mientras dure el ERTE
Ahora que los ERTEs se han convertido en protagonistas, recordamos esta sentencia del Tribunal Supremo en la que declara ilegal la cláusula de un acuerdo (ERTE por causas ETOP) que permitía formalizar contratos temporales.
Asimismo, también declara ilegal otra cláusula del acuerdo que permite incluir en el ERTE a trabajadores contratados a posteriori (una vez empezado a aplicar el ERTE).
Deja muy claro el TS que poder recurrir a contratos temporales contraviene claramente el espíritu del art. 47 del Estatuto de los Trabajadores.
Resulta contrario a la letra y al espíritu del artículo 47 ET mantener a los trabajadores en estado de suspensión y, al mismo tiempo, autorizar en el acuerdo, de manera genérica e indeterminada, la posibilidad de la empresa de recurrir a la contratación temporal (sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2019).
El caso concreto enjuiciado
Suspensión temporal de contratos de trabajo por causas técnicas, organizativas, productivas o económicas (ETOP) en la que se logra acuerdo con los representantes de los trabajadores.
Impugnación del acuerdo por la Autoridad Laboral. Nulidad de dos cláusulas del acuerdo, entre ellas, una que permitía a la empresa recurrir a contratos temporales.
El 22 de noviembre de 2016, la Inspección General de Trabajo recibe oficio de la Dirección General de Trabajo de 21 de noviembre en el siguiente sentido:
“Habiéndose observado en relación con el Acta de Acuerdo final entre las partes, de fecha 26 de octubre de 2016, relativo a la empresa (…). en el expediente de regulación de empleo NUM000 la cláusula cuarta recoge textualmente:
“…Las partes acuerdan la necesidad de realizar contrataciones de trabajadores temporales..” y la séptima:
“… si durante la duración del ERTE se incorporaran nuevas personas a la plantilla que pudieran ser afectadas por el ERTE al tener similares contratos que los afectados, la Comisión de Seguimiento adoptaría los acuerdos necesarios para la inclusión de estas personas en el actual ERTE”..
Se solicita informe complementario sobre si por parte de esa inspección se aprecia en estos puntos del acuerdo la existencia de fraude ,dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del mismo.
En el acta de conformidad del procedimiento de suspensión de los contratos de trabajo firmada por dos representantes de la empresa se recogen como cláusulas, las siguientes:
Cláusula cuarta.- Las partes acuerdan la necesidad de realizar contrataciones de trabajadores temporales.
Cláusula séptima.- Si durante la duración del ERTE se incorporan nuevas personas a la plantilla que pudieran ser afectadas por el ERTE al tener similares contratos que los afectados, la comisión de seguimiento adoptaría los acuerdos necesarios para la inclusión de estas personas en el actual ERTE.
La sentencia
La Audiencia Nacional declaró nulas las dos cláusulas y el Tribunal Supremo ratifica la sentencia.
- Nulidad de la cláusula sobre contratos temporales
La cláusula cuarta del acuerdo dispone textualmente que “Las partes acuerdan la necesidad de realizar contrataciones temporales”, contrataciones que, por otro lado, se realizaron.
De entrada, tal previsión va radicalmente en contra de la finalidad a la que responde el artículo 47 ET, deja muy claro el TS.
En efecto, lo que caracteriza este tipo de medidas suspensivas contenidas en el artículo 47 ET es el carácter coyuntural de la situación negativa de la empresa que provocan las causas técnicas, organizativas, productivas o económicas.
Por ello la regulación de la norma y de su desarrollo reglamentario en el RD 1483/2012 de 29 de octubre, es extraordinariamente flexible, al punto que permite no sólo las reducciones de jornada sino la entrada y salida de cada trabajador en la situación de suspensión en atención a los acontecimientos que se produzcan en la actividad productiva de la empresa y previo acuerdo de la comisión de seguimiento y notificación a la autoridad laboral a efectos de desempleo.
Se pretende con ello dotar de un instrumento de alta flexibilidad a las empresas que pueden contar, en el seno del paraguas de la situación suspensiva, de la posibilidad de integrar a los trabajadores afectados en las tareas de la empresa por el tiempo necesario que se derive de la actividad productiva de la empresa en los términos expuestos.
En estas condiciones, concluye el Tribunal Supremo, resulta contrario a la letra y al espíritu del artículo 47 ET mantener a los trabajadores en estado de suspensión y, al mismo tiempo, autorizar en el acuerdo, de manera genérica e indeterminada, la posibilidad de la empresa de recurrir a la contratación temporal.
La inclusión de tal acuerdo -absolutamente innecesario- revela que su literalidad podría amparar una actuación fraudulenta de la empresa, pues lo que en principio, según manifestación de los firmantes, estaba previsto para la contratación de personal que atendiese actividades específicas, extraordinarias y breves, en realidad estaba facilitando la contratación de personal para cubrir actividades ordinarias y normales, perfectamente encajables en el ciclo productivo de la empresa.
El acuerdo, por tanto, resultó ser claramente fraudulento tal como su inicial redacción parecía revelar, lo que comporta la declaración de la nulidad de la cláusula.
2. Inclusión en el ERTE de nuevos trabajadores
Más sencillo, determina el Supremo, resulta argumentar la ilegalidad de la cláusula séptima del acuerdo que literalmente dispone lo siguiente:
“Si durante la duración del ERTE se incorporan nuevas personas a la plantilla pudieran ser afectadas por el ERTE al tener similares contratos que los afectados, la Comisión de Seguimiento adoptaría los acuerdos necesarios para la inclusión de estas personas en el actual ERTE”.
La empresa afirmaba que tal cláusula tenía por finalidad la extensión del ERTE a trabajadores subrogados convencionalmente.
Fuera esa la razón o la contratación directa de trabajadores, la solución sería la misma, deja claro la sentencia, dado que, sin necesidad de grandes argumentaciones, resulta evidente que es frontalmente ilegal situar a trabajadores de nueva contratación en el seno de una situación suspensiva que se pactó en un acuerdo anterior a que tales trabajadores ingresaran en la empresa; en la medida en que no podían verse afectados al no ser trabajadores de la empresa.
Tal ilegalidad resulta mucho más evidente en los supuestos de subrogación convencional a que se refiere la empresa, pues tales trabajadores se incorporarían en las condiciones previstas en el artículo 44 ET , especialmente en lo referente al convenio aplicable -que podría establecer disposiciones específicas sobre la materia- y, por lo que atañe a sus órganos de representación – párrafo 5 artículo 44 ET -, podrían continuar en sus funciones a pesar de la subrogación, en función de las circunstancias.
Resulta, por tanto evidente, la ilegalidad de la cláusula examinada, teniendo en cuenta además, concluye el Tribunal Supremo, que su posible aplicación constituiría, al igual que las consecuencias de la cláusula examinada anteriormente, un fraude para obtener indebidamente prestaciones de desempleo.
CONSEJO
Son muchas las empresas que en estos momentos están negociando (o se lo están planteando) un ERTE por causas ETOP.
En este sentido, hay que tener muy presente que el hecho de llegar a un acuerdo con los representantes de los trabajadores (o con los trabajadores, comisión ad hoc si no hay representación) no significa que dicho acuerdo no pueda ser impugnado ni que, llegado el caso, pueda ser considerado nulo (en todo o en parte) por abusivo o fraudulento.
Y recuerde que si su empresa necesita asesoramiento en la materia, no dude en contactar con nuestro Equipo de Expertos para solicitar un presupuesto.
