El TSJ de Cataluña aplica la perspectiva de género a la baja por maternidad & paternidad: puede modificarse a voluntad del progenitor la forma de disfrute
Sentencia muy interesante del TSJ de Cataluña sobre la prrestación por nacimiento y cuidado de meno (baja por paternidad & maternidad) en la que, aplicando la perspectiva de género, determina que aunque se haya iniciado el disfrute, el progenitor o progenitora puede modificar la forma de disfrute a su voluntad (STJS de Cataluña de 26 de julio de 2023).
Se trata de determinar si, una vez iniciado el período de disfrute inicialmente comunicado al INSS y concedido por éste de suspensión del contrato de trabajo para cuidado de menor de 12 meses, el progenitor distinto de la madre puede modificarlo, previo acuerdo con la empresa y con ello modificar el período de abono de la prestación del subsidio por nacimiento y cuidado de menor.
El TSJ de Cataluña entiende que sí, que cabe esa modificación a voluntad del progenitor o progenitora.
Una interpretación con perspectiva de género del régimen legal del subsidio nos lleva a concluir que, a falta de una limitación o prohibición legal o reglamentaria expresa de la posibilidad de modificar el período de disfrute, una vez se ha concedido el subsidio por un periodo inicialmente determinado, su modificación ha de permitirse a voluntad del progenitor/a siempre que cumpla
con los requisitos legales, es decir:
- que se disfrute desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses
- que sea en régimen de jornada completa o de jornada parcial, previo acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora,
- que se comunique a la empresa, con una antelación mínima de 15 días, el ejercicio de este derecho; y
- que se comunique a la Entidad Gestora, con devolución, en su caso, del subsidio recibido, para su disfrute en la nueva fecha solicitada.
El TSJ desestima el recurso interpuesto por el INSS frente a la sentencia nº 241/2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sabadell en fecha 30/06/2022 en los autos nº 280/2021
El caso concreto enjuiciado
El trabajador demandante solicitó prestación de paternidad, por dos períodos: desde la fecha de nacimiento NUM002 /2019 a 28/08/2019 y el segundo período desde 02/01/2020 hasta 12/02/2020.
El INSS resolvió el 28/08/109 abonar directamente al actora la prestación de nacimiento y cuidado de menor que había solicitado con efectos económicos 15/07/19 hasta 28/08/19 (periodo inmediatamente posterior al nacimiento) y por resolución de 13/01/2020 acordó abonar directamente la prestación con efectos económicos 02/01/2020 hasta 12/02/2020.
En fecha 07/02/2020 el trabajador comunicó a INSS que había acordado con su empresa hacer uso fraccionado de la baja para cuidado de menor. Señalando que no había hecho uso del período de 02/01/20 a 12/02/20 y que tras haberle ingresado el INSS este segundo período, les ponía el dinero a su disposición hasta que se produjera el trámite de un nuevo período de baja.
Devolvió al INSS la cuantía correspondiente a ese segundo período en el que había trabajador y que le había sido abonado.
El 14/01/21 el INSS dictó resolución desestimando la reclamación previa determinando que el abono del segundo período de descanso de 04/05/2020 a 15/06/2020 no puede ser abonado “al haber agotado el período máximo de duración de la prestación”.
Considera que los períodos de disfrute de la prestación una vez solicitados y reconocidos por resolución, deben considerarse inalterables, salvo que pueda acreditarse la concurrencia de circunstancias excepcionales.
La sentencia: cabe modificar el disfrute de la paternidad / maternidad una vez iniciado (prestación por nacimiento y cuidado de menor)
El TSJ desestima el recurso del INSS y ratifica lo sentenciado por el JS. Cabe modificar la forma del disfrute aunque ya se haya iniciado.
Por un lado, respecto de la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de cuidado de menor de 12 meses, no hay ningún precepto de rango legal que prohíba o impida la modificación del período de disfrute, incluso habiendo un acuerdo previo, siempre que medie nuevo acuerdo con la empresa y preaviso de 15 días.
En cuanto al régimen del subsidio, que es de lo que aquí se trata, el INSS invoca los arts.8.12 y 14 y 26.8 del RD 295/2009, de lo que considera que una vez cursada la solicitud inicial no pueden alterarse los períodos de disfrute; y se basa para ello en que el subsidio se extingue por la reincorporación voluntaria al trabajo del beneficiario del subsidio con anterioridad al cumplimiento del plazo máximo de duración del mencionado periodo de descanso.
Pues bien, la Sala no comparte dicho criterio puesto que los principios que orientan la reforma introducida por el RD-ley 6/2019, buscan la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, y por esa razón dotan de mayor flexibilidad al sistema de suspensión del contrato y correlativo subsidio.
No podemos acudir a interpretaciones restrictivas de un reglamento anterior a la Ley (que no ha sido desarrollada reglamentariamente), y que está derogado en todo aquello que se le oponga, para suprimir la flexibilidad que la ley impone en el art.48.4 ET, conforme al que la suspensión del contrato podrá distribuirse a voluntad de los progenitores, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses.
Una interpretación con perspectiva de género del régimen legal del subsidio, partiendo de que no hay un desarrollo reglamentario posterior y que el reglamento de 2009 no responde a los mismos principios que el RD-ley 6/2019 , nos lleva a concluir que, a falta de una limitación o prohibición legal o reglamentaria expresa de la posibilidad de modificar el período de disfrute, una vez se ha concedido el subsidio por un periodo inicialmente determinado, su modificación ha de permitirse a voluntad del progenitor/a siempre que cumpla con los requisitos legales, es decir:
– que se disfrute desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses.
– que sea en régimen de jornada completa o de jornada parcial, previo acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora,
– que se comunique a la empresa, con una antelación mínima de quince días, el ejercicio de este derecho; y
– que se comunique a la Entidad Gestora, con devolución, en su caso, del subsidio recibido, para su disfrute en la nueva fecha solicitada.
