El TSJ de Castilla y León "recuerda" que si existe tolerancia empresarial con las ausencias luego no cabe despedir sorpresivamente por faltar al trabajo
Es reiterada la jurisprudencia en torno al despido por faltas injustificadas de asistencia. Si ha existido tolerancia empresarial con las ausencias, luego no cabe despedir sorpresivamente. Si se hace, se declarará la improcedencia del despido. Y un buen ejemplo es esta sentencia del TSJ de Castilla y León de 16 de octubre de 2023.
El caso concreto enjuiciado
El trabajador se ausentó de su puesto de trabajo los días 2, 4 y 5 de octubre de 2022. El 6/10/22 el legal representante de la empresa se comunicó con él vía whatsapp preguntándole si iba todo bien, al no haber acudido a trabajar.
El trabajador le indicó que tenía lumbalgia, y que al día siguiente se reincorporaba, así como que todo estaba preparado para dos eventos que tenían el fin de semana y le preguntaba por algunas compras para los mismos. El empresario le contestó “ok” y le indicó que las compras ya estaban hechas.
El 7/10/22 el Sr. Emiliano le requirió, vía whatsapp, el parte de baja médica, para pasarla a la gestoría, a lo que el trabajador le indicó que no había cogido baja porque su intención era haber vuelto el día 6, y porque la baja por lumbalgia hubiera sido de diez días y no hubiera podido estar para los eventos del fin de semana.
Asimismo, le dijo al empresario que por su parte no habría problema en que le descontara los tres días. El Sr. Emiliano le contestó: “ok”. El demandante añadió que se reincorporaría esa misma tarde, que no podía coger peso pero sí andar bastante bien, que así estaría “organizando y controlando el pase y la brasa”, y que estaba todo preparado. El Sr. Emiliano contestó: “estupendo”.
Entre los días 7 y 9 de octubre el demandante prestó servicios, si bien requirió la ayuda de otros compañeros al referir a los mismos que no estaba del todo recuperado y aquejarse de dolor en la zona lumbar.
El 11/10/22, mediante comunicación fechada el 10/10/22, la empresa notificó al demandante su despido disciplinario:
“Muy Sr. mío:
Por medio de la presente le comunicamos que la dirección de esta empresa ha resuelto imponerle la sanción de despido por ser usted autor de una falta muy grave, tipificada en el art.42.1 del Convenio Colectivo provincial de hostelería de Valladolid.
En concreto, dicho artículo establece como falta muy grave, la comisión del siguiente incumplimiento: La falta de fres o más faltas de asistencia al trabajo, sin justificar en el período de treinta días, diez faltas en el periodo de seis meses o veinte durante un año.
Asimismo, le indicamos que su incumplimiento es constitutivo de despido, de conformidad con lo dispuesto por el art.43.c del convenio colectivo que le es de aplicación, y atendiendo a la gravedad de los hechos cometidos, los cuales se detallan a continuación.
Los días 02 04, 05 de octubre usted no se ha presentado a trabajar, no comunicando a la empresa la causa de dicha ausencia. El día 06 de octubre la empresa se pone en contacto con usted por vía WhatsApp, ante las faltas injustificadas, dándonos como respuestaque tenía molestias en la espalda. Sin embargo, no nos presenta justificación médica de ningún tipo.
La sentencia: Despido improcedente. Tolerancia empresarial con las ausencias
Tanto el JS como el TSJ de Castilla y León declaran la improcedencia del despido.
Recuerda eL TSJ que es reiterada la jurisprudencia en torno a la tolerancia empresarial. Si la empresa había creado una conciencia de tolerancia de ciertas prácticas, tal conducta impide su
posterior utilización para justificar un despido, pues al hacerlo así se atentaría a la buena fe y a la lealtad que recíprocamente se deben trabajador y empresario ( STS 5 julio 1988 ).
No obstante, para la aplicación de la tolerancia empresarial se vienen exigiendo requisitos rigurosos ( STS 30 septiembre 1987 ), como la posibilidad de que el empresario avise previamente su intención de acabar con esa situación de tolerancia.
Por lo que se refiere a las faltas de asistencia o puntualidad al trabajo, como causa de despido disciplinario – artículo 54. 2 a) ET -, se exige que sean repetidas e injustificadas. No operan automáticamente sino que han de ser analizadas caso por caso. Son justificadas las motivadas por hechos que son independientes de la voluntad del trabajador, de los que no es culpable, aunque le impiden acudir al trabajo ( STS 8 febrero 1990 ).
Son injustificadas, por el contrario, aquéllas para las que no existe precepto legal, reglamentario o circunstancia de indudable valor, moral o social, que disculpe la asistencia
En este caso se impone la aplicación de la doctrina gradualista en consideración a la actuación de la empresa sobre las faltas de asistencia. Esto es, no cabe duda de las ausencias del trabajador en los tres días indicados – en un periodo de referencia de treinta días-, pero cuando el representante de la empresa se interesó por su situación y aun cuando no hubiera una autorización previa, el trabajador le explicó su mal estado de salud debido a una lumbalgia, siendo que la empresa le pidió que facilitara el parte e baja, a lo que este respondió que no había cogido baja porque su intención era haber vuelto el día 6, y porque la baja por lumbalgia hubiera sido de diez días y no hubiera podido estar para los eventos del fin de semana.
Asimismo, le dijo al empresario que por su parte no habría problema en que le descontara los tres días. El Sr. Emiliano le contesto: “ok”.
El demandante añadió que se reincorporaría esa misma tarde, que no podia coger peso pero si andar bastante bien, que así estaría “organizando y controlando el pase y la brasa”, y que estaba todo preparado. El Sr. Emiliano contesto: “estupendo”.
Ello implica una actitud tolerante por parte de la empresa, ya que el actor efectivamente se reincorporó el día 7 y cubrió todo el trabajo del finde semana, no exento de molestias, necesitando la ayuda de sus compañeros.
El ” ok” y ” estupendo” recibido por parte de la empresa, otorgó al trabajador la confianza suficiente en la justificación que había prestado, cumpliendo debidamente su palabra de reincorporase al día siguiente.
A tal efecto, y sin existir previo aviso sancionador por la empresa, la tolerancia se entiende acreditada y conforme a la doctrina gradualista la ausencia formal de los 3 dias- art. 41 del CC- se atenúa por dicha actuación.
