El TS reitera que la cesión ilícita de trabajadores a través de ETT es infracción muy grave (y no grave)
El Tribunal Supremo ha vuelto a reiterar que la cesión ilícita de trabajadores constituye una falta muy grave (LISOS) y no solo grave, aunque haya intervenido una empresa de trabajo temporal (ETT) (STS de 27 de abril de 2023, reitera STS de 2.12.18 y 29.06.22).
La cesión de 49 trabajadores mantenida en el tiempo para desempeñar funciones estructurales de la empresa usuaria debe tipificarse como falta muy grave conforme al art. 8.2 LISOS, y no como falta grave (art. 19.2 b) LISOS), aunque en la cesión ilícita interviniera una empresa de trabajo temporal (ETT).
No se trata de una simple utilización indebida del contrato de puesta a disposición, que afectaría únicamente a la ETT y a la usuaria, sino de una cesión ilícita, que implica, además, a los trabajadores sometidos al tráfico ilícito.
El caso concreto enjuiciado
La cuestión a resolver es la de decidir si la celebración de 49 contratos de puesta a disposición entre la empresa usuaria (una compañía aérea) y una empresa de trabajo temporal (ETT), para cubrir necesidades permanentes de aquella, debe sancionarse como falta muy grave del art. 8.2 LISOS o como falta grave del art. 19.2 b) LISOS.
La empresa, desde la apertura de su base en el Aeropuerto Adolfo de Madrid el 1 de junio de 2014, ha venido utilizando únicamente trabajadores cedidos por una ETT para cubrir los puestos de tripulantes de cabina de pasajeros y de jefe de azafatos o jefe de base y la coordinadora del servicio.
La Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social (ITSS) levantó acta de infracción por falta muy grave del art. 8.2 LISOS, por haberse producido una situación jurídica de cesión ilegal de trabajadores entre la empresa usuaria y la ETT. Se impuso una sanción tanto a la empresa usaria como a la ETT.
La empresa y la ETT presentaron demanda de impugnación de sus respectivas sanciones, que fueron íntegramente desestimadas por la sentencia instancia, que confirmó en sus términos las resoluciones administrativas que califican la infracción como falta muy grave.
Interpusieron recurso de suplicación contra la sentencia de instancia. Los recursos fueron desestimados por la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid de 23 de julio de 2020 (rec. 791/2019)
El TS también también desestima los recursos de la empresa y la ETT.
La sentencia del TS: cesión ilícita de trabajadores a través de ETT constituye infracción muy grave
El TS desestima el recurso de la empresa y se remite a sus sentencias previas en la materia.
La concurrencia de cesión ilegal de trabajadores requiere necesariamente la existencia de una relación triangular, que implique a la empresa cedente, a la cesionaria y a los trabajadores afectados por el tráfico prohibido de mano de obra, como hemos mantenido en STS 18 de mayo de 2021, rcud 646/2019, entre otras muchas.
Consiguientemente, la infracción muy grave, regulada en el art. 8.2 LISOS, se produce cuando el tráfico ilegal de trabajadores se instrumenta entre la empresa cedente y la cesionaria, implicando, con ello, a ambas empresas y a los trabajadores afectados.
Concurre cesión ilegal de trabajadores cuando el contrato de puesta a disposición se utiliza para atender a necesidades estructurales de la empresa usuaria, como ha sucedido aquí, lo cual comporta que, si la ETT cede ilegalmente a trabajadores no queda eximida de ninguna de las responsabilidades que provoca dicho comportamiento, tanto laborales como administrativas
La sala considera que la doctrina correcta corresponde a la sentencia recurrida, que se ajusta a nuestras sentencias 1206/2021, 2 de diciembre (rcud 4701/2018) y 595/2022, de 29 de junio (rcud 749/2019), toda vez que la conducta sancionada no es la simple utilización indebida de contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley 14/1994, cuya comisión afectaría exclusivamente a la ETT y a la empresa usuaria, sino de una cesión ilegal de trabajadores en toda regla, ejecutada por ambas empresas con la finalidad de ceder ilegalmente a trabajadores de la ETT a la empresa usuaria, que debe calificarse de falta muy grave, de conformidad con lo dispuesto en el art. 8.2 LISOS, que no excluye, de ninguna manera, a las ETT, cuando éstas ceden trabajadores sin atenerse a los límites legales.
Si no fuera así, si la cesión ilícita de trabajadores ejecutada por una ETT quedara reducida a falta grave, derivada de la utilización indebida de los contratos de puesta a disposición, se produciría un efecto perverso, toda vez que, siendo las ETTs las únicas empresas autorizadas para la cesión de trabajadores, siempre que se ajusten a la legalidad, tal y como dispone el art. 43.1 ET, podrían ceder ilícitamente a trabajadores, desbordando su papel legal de manera desmedida, con una penalización muy inferior al resto de empresas, lo que comportaría un trato desigual totalmente injustificado.
Consiguientemente, acreditado que la empresa cedió ilícitamente a 49 trabajadores a la empresa (…), en un período dilatado de tiempo, para el desempeño de funciones estructurales, dicha conducta debe calificarse como falta muy grave, a tenor con lo dispuesto en el art. 8.2 LISOS.
