El Tribunal Supremo unifica doctrina en torno al cómputo de las faltas del despido objetivo por absentismo (dos meses consecutivos)
El Tribunal Supremo acaba de unificar doctrina en torno al cómputo de las faltas del despido objetivo por absentismo (sentencia del TS de 5 de marzo de 2019, en la que reitera la doctrina de la sentencia dictada el 11 de julio de 2018, que te contamos en su momento en nuestro blog).
El caso concreto enjuiciado
La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar cómo se computan las faltas de asistencia al trabajo en dos meses consecutivos, que han motivado la extinción del contrato por causas objetivas, del art. 52 d) del ET (despido por absentismo).
Según los hechos probados, el trabajador fue despedido el 1 de julio de 2016 por haberse ausentado del trabajo del 10 al 17 de marzo de 2016 y del 25 al 28 de abril de 2016, por bajas por enfermedad, causando otras ausencias del 29 de septiembre al 2 de octubre de 2015. Tales ausencias constituyen el 6.64% de las jornadas hábiles.
Estas ausencias se declaran acreditadas. El trabajador impugnó el despido
La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Vigo, dictada en los autos 709/2016, desestimó la demanda. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación.
La Sala de lo Social del TSJ Galicia dicta sentencia el 23 de mayo de 2017, en el recurso 1107/2017 , estimando el recurso y declarando improcedente la extinción del contrato. El caso llegó hasta el Tribunal Supremo.
La sentencia del Tribunal Supremo
El Tribunal Supremo estimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la empresa y revoca la sentencia del TSJ, declarando la procedencia del despido.
En su sentencia, el TS señala que en el periodo de 12 meses precedente a la fecha en que se adoptó la decisión extintiva -1 de julio de 2016-, se ha constatado que el total de las faltas de asistencia en ese periodo alcanza el 5% de las jornadas hábiles y que en dos meses consecutivos se han alcanzado el 20% de las jornadas hábiles, tal y como se obtiene de los hechos
que se recogían en la carta de extinción y que se dicen probados y no cuestionados por las partes.
El TS se remite a su sentencia de 11 de julio de 2018, en la cual determinó que el dies ad quem para el cómputo del plazo de doce meses, será la fecha del despido que es la que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo.
Y para ello ha de distinguirse los dos periodos computables a los que se refiere el art. 52 d) del ET, a los efectos de los dos meses consecutivos o de los cuatro meses discontinuos. Así dijimos lo siguiente en la sentencia de 11 de julio de 2018:
Primer periodo. El primero respecto a las ausencias laborales de las jornadas hábiles considerando los dos meses de los cuales debe haber un 20% de faltas de asistencia.
Segundo periodo. El de los 12 meses, de los cuales debe haber un 5% de faltas de asistencia; éste último es el discutido en el presente recurso.
El otro supuesto que refiere la norma mide las ausencias de las jornadas hábiles durante el periodo de cuatro meses, en las que tiene que haber un 25% de faltas de asistencia; supuesto éste que tampoco se discute en el presente recurso.
Pues bien, el primer plazo (que denominaremos corto) de dos meses o cuatro según el caso, y el segundo plazo -que es el discutido- (que denominaremos largo) de doce meses, es claro que han de coincidir en un único periodo de doce meses, aunque el criterio para su cómputo sea distinto respecto al primero en función de las bajas computables que hubieren tenido lugar. La diferencia entre ambos periodos radica exclusivamente en el volumen de ausencias que podrá variar según se produzcan en meses consecutivos o discontinuos, pero no va a variar respecto a los meses totales de ausencias computables, que son comunes de doce meses.
En definitiva, lo que no se acepta es que las ausencias al trabajo deban ser inmediatas a la decisión extintiva al no venir así impuesto por la norma, sino que lo que en él se exige es que las faltas de asistencia deban estar incluidas en el año anterior. Como dice esta Sala “Tampoco parece ser ese el espíritu de la norma que requiere, por contra, su aplicación ponderada atendidas las circunstancias del caso, y sin permitir conductas abusivas, sin que al tratarse de la concurrencia de una causa objetiva, las faltas al trabajo, sea exigible que la medida tenga por fin solventar problemas económicos o de otro tipo de la empresa que esta deba acreditar”.
Igualmente, recuerda la Sala, a fin de justificar la interpretación dada al precepto, que “conviene señalar que, conforme al artículo 59-2 del ET la acción para acordar la rescisión indemnizada del contrato prescribe al año de su nacimiento, al no tener señalado otro plazo prescriptivo, plazo que empieza a corres cuando se producen las ausencias que habrían justificado la extinción contractual, ex art. 54-d) del ET sin que el empresario diga nada”.
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