El TJUE sentencia que es contrario al derecho de la UE imponer a los trabajadores migrantes con Convenio Especial de SS cotizar por la base mínima, sin poder elegir otra base
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) acaba de sentenciar que es contraria al derecho de la Unión Europea la obligación impuesta por España a los trabajadores migrantes que suscriben un Convenio Especial de Seguridad Social de cotizar por las bases mínimas, impidiéndoles cotizar con arreglo a bases superiores a la base mínima de cotización (sentencia del TJUE de 28 de junio de 2018).
El caso enjuiciado
El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) se enfrenta a un trabajador español en relación con el cálculo de la pensión de jubilación de éste. El trabajador en cuestión trabajó durante casi quince años en España antes de emigrar a Suiza, donde trabajó durante casi treinta años, hasta su jubilación. Durante esos casi quince años cotizó a la Seguridad Social española con arreglo a bases superiores a la base mínima fijada por el Régimen General.
En 2007 el trabajador suscribió con la Seguridad Social española un convenio especial, con arreglo al cual cotizó en España sobre la base de la cotización mínima fijada por el Régimen General de la Seguridad Social española. El INSS le reconoció una pensión de jubilación en España en 2014. Para calcular esta pensión, el INSS tuvo en cuenta el importe de las cuotas abonadas por el interesado durante los 192 meses anteriores a su jubilación, esto es, durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2013.
El INSS equiparó el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2007 y el 31 de diciembre de 2013, durante el cual se aplicaba el convenio especial, a un período cumplido en España. En consecuencia, aplicó las modalidades previstas en el Reglamento sobre coordinación de Sistemas de Seguridad Social respecto de España, y tomó como base de cálculo, para este período, las cuotas abonadas por el trabajador en el marco de dicho convenio. Por lo que se refiere al período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 30 de noviembre de 2007, durante el cual el trabajador trabajó en Suiza antes de suscribir dicho convenio, el INSS tomó en consideración, también con arreglo al Reglamento, la base de cotización en España que más se aproximaba en el tiempo a los períodos de referencia. El INSS consideró que esta era la base de cotización de diciembre de 2007, sobre cuya base se calculó la primera cuota mínima abonada por el trabajador en el marco del mismo convenio.
Al no estar de acuerdo con el método de cálculo seguido por el INSS para determinar el importe de la pensión, el trabajador presentó una demanda ante el Juzgado de lo Social n.° 1 de La Coruña. El Juzgado estimó su recurso, por lo que el INSS recurrió ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, quien tiene dudas sobre el fundamento empleado por el INSS para determinar la base de cotización pertinente a los efectos del cálculo de la pensión.
Concretamente, el TSJ de Galicia se pregunta si la normativa española es compatible con el Derecho de la UE en la medida en que, por una parte, la Orden Ministerial de 2003 por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social obliga al trabajador emigrante a cotizar con arreglo a la base mínima de cotización, sin que pueda elegir otra base de cotización, y, por otra parte, el INSS equipara el período durante el que este convenio se aplica a un período realizado en España, de forma que, al calcular el importe teórico de la pensión de jubilación de este trabajador, sólo se tienen en cuenta las cuotas mínimas abonadas en el marco de dicho convenio, a pesar de que antes de ejercer su derecho a la libre circulación el trabajador en cuestión hubiese cotizado en España con arreglo a bases superiores a la base mínima de cotización.
La sentencia del TJUE
En su sentencia dictada hoy, el Tribunal de Justicia declara que el Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra, se opone a la normativa española.
El TJUE señala que la suscripción por parte del trabajador del convenio especial de 1 de diciembre de 2007 tuvo como consecuencia que, a efectos de calcular el importe teórico de su pensión de jubilación, el INSS tomara como referencia la base mínima de cotización. Por otra parte, la equiparación por parte del INSS del período cubierto por el convenio especial de 1 de diciembre de 2007 a un período de trabajo realizado en España tuvo como resultado que, al calcular el importe teórico de la pensión de jubilación del trabajador únicamente fuera tomada en consideración la base mínima de cotización con arreglo a la cual éste abonó sus cuotas en el marco de dicho convenio.
El TJUE destaca que, en virtud de la legislación nacional, cuando, como ocurre en este caso, el trabajador migrante, antes de ejercer su derecho a la libre circulación y suscribir un convenio especial, cotizó a la Seguridad Social española con arreglo a bases superiores a la base mínima de cotización, las cuotas abonadas por ese trabajador en el marco del convenio especial que celebró no se corresponden con las que habría abonado efectivamente de haber continuado ejerciendo en las mismas condiciones su actividad en España. Asimismo, subraya que el INSS y el Gobierno español reconocieron que la normativa nacional en cuestión no impone esa obligación a los trabajadores sedentarios que no hayan hecho uso de su derecho a la libre circulación y cuya carrera profesional se desarrolla, pues, enteramente en España, puesto que éstos tienen la facultad de cotizar con arreglo a bases superiores a la base mínima de cotización. En consecuencia, el Tribunal de Justicia considera que, al obligar a los trabajadores migrantes que suscriben un convenio especial a satisfacer cuotas calculadas con arreglo a la base mínima de cotización, la normativa nacional establece una diferencia que puede suponer para los trabajadores migrantes un trato más desfavorable que el deparado a los trabajadores sedentarios que realicen toda su carrera profesional en España.
El INSS y el Gobierno español alegaban que la suscripción de un convenio especial tiene por finalidad permitir al trabajador inmigrante evitar que se produzca una reducción del importe de su pensión de jubilación española por el hecho de que ejerza su derecho a libre circulación. El TJUE señala que en un caso como el analizado el trabajador migrante que suscribe un convenio especial puede en realidad ser objeto de una reducción nada desdeñable del importe de su pensión de jubilación, ya que para calcular el importe teórico de esta pensión, sólo se tienen en consideración las cuotas abonadas en el marco de dicho convenio, es decir, cuotas calculadas con arreglo a la base mínima de cotización.
El TJUE añade que no sucedería lo mismo si, tras ejercer su derecho a la libre circulación, el trabajador hubiera cotizado únicamente en otro Estado miembro, sin suscribir un convenio especial, ya que entonces la base de cotización pertinente para calcular el importe de su pensión de jubilación sería la última cotización abonada en España, esto es, una base de cotización más elevada que la base mínima de cotización prevista por el convenio especial.
La sentencia del TJUE concluye que, al obligar a cotizar con arreglo a la base mínima de cotización al trabajador migrante que suscribe con la Seguridad Social española un convenio especial, incluso cuando, antes de ejercer su derecho a la libre circulación, el trabajador haya cotizado en España con arreglo a bases de cotización superiores a la base mínima –de forma que, al calcular el importe teórico de la pensión de jubilación de dicho trabajador se equipara el período cubierto por este convenio a un período realizado en su territorio y, únicamente se tienen en cuenta, a efectos de ese cálculo, las cuotas mínimas abonadas por el trabajador en aplicación de dicho convenio–, la normativa española puede suponer para ese trabajador un trato más desfavorable que el deparado a los trabajadores que realizaron toda su carrera profesional en el Estado miembro en cuestión.
Por todo ello, el TJUE indica que corresponde al TSJ determinar cuáles son los medios más adecuados en el Derecho nacional para conseguir la igualdad de trato entre los trabajadores inmigrantes y los trabajadores sedentarios. No obstante, pone de relieve a este respecto que ese objetivo podría alcanzarse concediendo también a los trabajadores migrantes que suscriben un convenio especial la facultad de cotizar con arreglo a bases superiores a la base mínima de cotización y permitiéndoles cotizar retroactivamente con arreglo a dichas bases, y, en consecuencia, reclamar sus derechos a una pensión de jubilación en función de estas nuevas bases.
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