El Supremo unifica doctrina y reconoce el derecho a la prestación por riesgo durante la lactancia natural a una ATS basándose en la jurisprudencia del TJUE (examen específico de los riesgos)
Importante sentencia dictada por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina en torno a la prestación por riesgo durante la lactancia natural (sentencia del TS de 24 de enero de 2019) en la que falla a favor de una trabajadora aplicando la jurisprudencia del TJUE sobre la inversión de la carga de la prueba (recae en la empresa, no en la trabajadora) cuando no se incluya un examen específico de los riesgos en situación de lactancia natural o embarazo.
El criterio del TJUE
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sentenció con fecha 19 de septiembre de 2018 en relación con el trabajo a turnos y/o nocturno, respecto una potencial situación de riesgo durante la lactancia, que con arreglo al art. 7 de la Directiva 92/85, los Estados miembros deben tomar las medidas necesarias para que las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia no se vean obligadas a realizar un trabajo nocturno durante el embarazo o durante un período consecutivo al parto.
En este sentido, el TJUE determina que la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de la trabajadora afectada, realizada en el marco del artículo 7 de la Directiva 92/85 , debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de dicha trabajadora para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo.
En el supuesto de que tal examen no se haya realizado, existirá un trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad a los efectos de esa Directiva y constituirá una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54 , que permite la aplicación del artículo 19, apartado 1, de dicha Directiva.
Pues bien, el Tribunal Supremo (Sentencia del TS de 24 de enero de 2019, y que reitera la doctrina de la sentencia de 26 de junio de 2018), conforme a la sentencia del TJUE, ha fallado a favor de una trabajadora (ATS-DUE que prestaba sus servicios en un servicio de urgencias en turnos de 12 y 14 horas), reconociendo su derecho a percibir la prestación al constatarse:
1. Que en la evaluación de riesgos no se incluía un examen específico de los riesgos en situación de embarazo o lactancia
2. Que el trabajo a turnos y sometido a riesgos biológicos dificulta la lactancia
El caso concreto
La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora es la determinación del reconocimiento o no del derecho a la prestación de riesgo durante la lactancia natural de una trabajadora que presta servicios como ATS-DUE en el servicio de urgencias del SAMU en jornada de 24 horas de disponibilidad permanente o presencial de 9 a 9 horas, cada seis días, realizando tareas propias de su cargo en actividad asistencial en situaciones de urgencia y emergencias tanto en domicilio como en la vía pública.
La sentencia recurrida es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 23 de mayo de 2017, rec. 747/2016 , que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la mutua, revocó la sentencia del juzgado de lo social que había acogido la demanda de la trabajadora y declaró el derecho a percibir la prestación por riesgo durante la lactancia natural durante el período de 1/6/2014 a 4/11/2014.
La sentencia del Tribunal Supremo
El TS falla a favor de la trabajadora aludiendo a las sentencias del TJUE de 19 de septiembre de 2018 y de 19 de octubre de 2017, y a su sentencia del 26 de junio de 2018, que supuso un cambio de criterio respecto a lo que venía sentenciando el Supremo antes de las sentencias del TJUE.
En esta nueva sentencia recuerda que tal y como sentenció en su sentencia de 26 de junio de 2018, Rcud. 1398/2016, la doctrina contenida en la STJUE de 19 de octubre de 2017, aconseja una reflexión sobre la cuestión de la distribución de la carga de la prueba.
El TJUE, señala el Supremo, admite la inversión de la carga de la prueba cuando la evaluación de riesgos no se hubiese llevado a cabo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Directiva 92/85.
Dicho precepto impone al empresario el deber de determinar, directamente o por medio de los servicios de prevención, “la naturaleza, el grado y duración de la exposición en las empresa o establecimientos de que se trate, de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 (en periodo de lactancia, para el caso)”.
Ello exige un examen específico de la situación de la trabajadora que tenga en cuenta su situación individual para determinar si su salud o la de su hijo están expuestas a un riesgo. De ahí que, cuando los riesgos que presenta un puesto de trabajo de una trabajadora en periodo de lactancia no han sido evaluados con arreglo a lo dispuesto en el citado artículo 4 de la Directiva, se priva a la afectada y a su hijo de la protección que debería otorgársele.
Por tanto, razona el TS, no se puede tratar del mismo modo a una trabajadora en periodo de lactancia que a cualquier otro trabajador. Esa falta en la evaluación del riesgo supone, para el TJUE un trato menos favorable a una mujer, vinculado a la lactancia, y constituye una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 2.2 de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.
En definitiva, recuerda el Supremo, el TJUE señala que la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de la trabajadora afectada, realizada en el marco del artículo 7 de la Directiva 92/85, debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de dicha trabajadora para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo.
En el supuesto de que tal examen no se haya realizado, existirá un trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad a los efectos de esa Directiva y constituirá una discriminación directa por razón de sexo.
Y aplicando esta doctrina al caso concreto, concluye el Supremo, nos encontramos con una evaluación de riesgos que recoge todos aquéllos que concurren en el puesto de la empleada; pero que, no obstante, no hace particular mención ni precisión sobre la afectación de las condiciones del puesto sobre la eventual situación de maternidad o lactancia de la trabajadora.
Ante tal escenario, habrá de ser la parte que niega la existencia de la situación de riesgo durante la lactancia (es decir, la empresa) la que haya de desarrollar la actividad probatoria en contrario.
Nada de esto ha sucedido en el presente caso, en el que, además, señala la sentencia del Supremo, la empresa ha incumplido el mandato contenido en el artículo 26.1 LPRL , conforme al cual, “la evaluación de los riesgos deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico”.
Por todo ello, da la razón a la trabajadora, reconociendo su derecho a percibir la prestación por riesgo durante la lactancia.
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