El Supremo unifica doctrina sobre cuál es el salario regulador de la indemnización por despido en caso de cesión ilegal
Importante sentencia del Tribunal Supremo en la que zanja la cuestión de cuál es el salario regulador de la indemnización por despido improcedente en supuestos de cesión ilegal (sent. del TS de 16 de julio de 2020, en unificación de doctrina).
En su sentencia, da la razón a los trabajadores y determina que (acreditada la cesión ilegal y la opción por la incorporación a la plantilla de la empresa cesionaria) el salario regulador es el aplicable en la empresa cesionaria a los trabajadores del mismo o equivalente puesto de trabajo.
El caso concreto enjuiciado
La cuestión litigiosa se centra en decidir el salario regulador de la indemnización por despido
improcedente en el caso de cesión ilegal; en concreto, si dicho salario es el que percibía el trabajador en la
empresa cedente o el aplicable en la empresa cesionaria, a los trabajadores del mismo o equivalente puesto
de trabajo.
Consta que, los trabajadores demandantes fueron contratados por (A) en la modalidad de obra o servicio determinado, para realizar funciones asimilables a trabajador de mozo en ejecución de la contrata celebrada por dicha empresa con la corporación (B), consistente en la gestión de almacenes, y la descarga, apertura y ubicación de bultos, preparación de pedidos, etc. según los casos.
De los hechos probados modificados en suplicación resulta la existencia de cesión ilegal del art. 43 ET.
La sentencia de suplicación ahora impugnada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 7 de septiembre de 2017 (R. 2493/2017), declara que los trabajadores estuvieron sometidos a cesión ilegal.
Revoca en parte la sentencia de instancia y declara los despidos improcedentes, condenando solidariamente a las empresas demandadas a abonar a los trabajadores la indemnización señalada.
Las indemnizaciones fueron calculadas por la sentencia impugnada con arreglo a los salarios percibidos por
cada uno de los trabajadores el último mes en A, habiendo expresado aquellos en la demanda su voluntad de integrarse en B, lo que motivó que los actores solicitaran el complemento del fallo de dicha resolución a fin de que se tuvieran en cuenta los salarios en la cesionaria para el cálculo de la indemnización.
Pero la Sala rechaza la petición por auto de 09/11/2017, en el sentido de confirmar el salario regulador aplicado
argumentando que los trabajadores fueron despedidos y que el despido en nuestro derecho tiene efectos constitutivos, por lo que las condiciones contractuales a tener en cuenta a efectos indemnizatorios deben ser las vigentes en ese momento y no en uno posterior.
Recurren los trabajadores en casación ante el Tribunal Supremo, que ahora les da la razón. Los trabajadores citaban de contraste la sentencia de la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 4 de abril de 2017
La sentencia del Supremo
El TS da la razón a los trabajadores.
Recuerda el Supremo que el derecho del trabajador a optar por permanecer como fijo en la empresa de su elección es
independiente y anterior al derecho de opción que le concede el artículo 56 ET al empresario, con carácter
general, en los supuestos de despido improcedente.
De esta forma, los trabajadores objeto del tráfico ilegal que son objeto de despido tienen la facultad de optar por cual de las dos empresas -cedente o cesionariaserá su empleadora.
Una vez ejercitada dicha opción, corresponde al empresario por el que el trabajador ha optado, decidir si indemniza o readmite al trabajador, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 56 ET (En este sentido: STS de 5 de febrero de 2008, Rcud. 215/2007).
Ahora bien, si el empresario elegido decide indemnizar, el otro empresario participante de la cesión ilegal responde solidariamente del pago de la indemnización, así como, en todo caso, de las consecuencias y efectos que pudieran derivar del despido.
En el presente caso, razona la sentencia, la cuestión litigiosa en casación para la unificación de doctrina se centra y limita a determinar, si en caso de cesión Ilegal, el módulo salarial de cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha de determinarse en función del salario correspondiente en la empresa cedente o en la empresa cesionaria, cuando esta última sea la opción manifestada por el trabajador en la propia demanda.
El recurso ha de estimarse, fijando el salario a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, en función del que correspondiente en la empresa cesionaria.
