¿El plus de toxicidad debe abonarse por días trabajados o por días naturales?
El Tribunal Supremo se ha vuelto a pronunciar sobre si el plus de toxicidad debe abonarse por días trabajados (sentencias comparadas) o naturales (sentencia recurrida). Se desestima el recurso de casación interpuesto por la empresa (STS de 22 de marzo de 2023; salario correspondiente al mes natural).
El caso concreto enjuiciado
Al igual que sucede en otros caso, dos empresas han presentado sendos recursos de casación unificadora frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 12 de noviembre de 2019 (rec. 1641/2019), que desestimó su recurso de suplicación y estimó parcialmente el de cuatro trabajadoras
Lo que se viene debatiendo es si las cuatro trabajadoras tienen derecho a percibir el plus de toxicidad por días naturales o por días trabajados.
Con fecha 13 de febrero de 2019 el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao dicta su sentencia 43/2019, mediante la que estima parcialmente las demandas.
En concreto, declara el derecho de las actoras a percibir el plus de peligrosidad (toxicidad) contemplado en el art. 6 del convenio colectivo de limpieza de Vizcaya en un porcentaje del 20%, que se devengará por día trabajado pero no por día natural, sin que proceda su compensación con el “plus de clínica” que ya perciben.
Invoca la doctrina sentada en las SSTS 29 septiembre 1986, 24 marzo 1987 y 5 febrero 1996 (rcud. 2143/1995) para concluir que no estableciendo el convenio previsión alguna, este complemento no consolidable, debe percibirse “cuando realmente y de manera efectiva se desempeñe esa actividad que comporta el riesgo o la peligrosidad que se retribuye con el complemento, esto es, por día efectivo de trabajo y no por día natural”.
La STSJ País Vasco 12 noviembre 2019 (rec. 1641/2019), ahora recurrida por la empresa, a su vez, desestima los recursos de suplicación interpuestos por las empresas.
Asimismo, estima en parte el recurso de las limpiadoras. Con remisión a lo decidido en sentencia previa y a la luz del texto de la norma convencional, considera que el abono del plus no debe realizarse en función de los días efectivos de trabajo, sino en relación al salario correspondiente al mes natural.
Sus argumentos son los siguiente:
* El art. 6 del convenio aplicable se refiere al salario base del trabajador, sin hacer referencia a los días de trabajo efectivo.
* La omisión de la norma no puede interpretarse en perjuicio de quien trabaja.
* El plus de peligrosidad también se percibe por días naturales y no por día de trabajo efectivo.
* No se ha acreditado que las actoras estén libres de la exposición a los riesgos en determinados días o momentos de la jornada y, por aplicación de la doctrina sobre la retribución en días de descanso o de vacaciones, debe mantenerse en estos periodos el nivel retributivo de las trabajadoras, por lo que debe reconocerse su derecho a la percepción del plus de toxicidad incluso durante esos periodos.
* Es preceptivo que la remuneración del descanso semanal o de las vacaciones y festivos reproduzca la ordinaria, sin merma alguna
Recurren las dos empresas en casación unificadora insistiendo en que el plus de toxicidad sólo debe devengarse por días efectivos de trabajo y no por días naturales. Se invoca de contraste la STS 10 diciembre 2008 (R. 639/2008).
La sentencia del Supremo: abono del plus de toxicidad
Recuerda en primer lugar el TS que la cuestión ahora suscitada ha llegado a nuestro conocimiento en diversas ocasiones. A fin de respetar las garantías constitucionales de seguridad jurídica, igualdad en la aplicación del Derecho y tutela judicial ( arts. 9, 14 y 24 CE), resulta imprescindible recordar en qué términos hemos abordado
el debate que se nos hace llegar.
Las SSTS 8 febrero 2010 (rcud. 2522/2009; 14 abril 2010 (rcud. 2531/2009) y 18 mayo 2010 (rcud. 2773/2009) abordan supuestos similares al presente, en los que aparece como referencial la STS 10 diciembre 2008 (rcud. 639/2008).
La sentencia recurrida expone detalladamente las razones por las que durante las vacaciones, con arreglo a la actual jurisprudencia (conforme a lo dispuesto por el TJUE), el plus en cuestión no puede dejarse abonarse durante esas fechas en que no se desarrolla actividad tóxica o peligrosa; y lo mismo respecto del descanso semanal los permisos.
En la sentencia referencial, dictada en momento anterior al cambio jurisprudencial sobre monto de la remuneración vacacional, esa línea doctrinal está por completo ausente.
Desde esta importante ratio decidendi de la sentencia recurrida, las referenciales se dictaron en momento en que no había surgido la nueva línea jurisprudencial (derivada de asumir la doctrina del Tribunal de Luxemburgo); entre otras muchas, la STS 320/2019 de 23 abril (rec. 62/2018), temporalmente próxima a la que ahora se recurre, compendia ese cuerpo doctrinal bien diverso al existente en 2010.
El tenor de los debates, por tanto, no permite llegar a la conclusión de que haya verdadera oposición entre las doctrinas acuñadas, por más que alguna de las consideraciones generales sí presentan heterogeneidad.
Las razones de decidir (en especial, la atención a la jurisprudencia posterior a 2009 sobre remuneración vacacional y la atención a si existía una condición más beneficiosa) son asimismo diversas
En varias ocasiones, remarca además el TS, ya hemos aquilatado el alcance de la doctrina acuñada por la sentencia referencial. Colisionaría con la seguridad jurídica el que, tantos años después, este Tribunal cambiase la interpretación sobre el alcance de su propia sentencia
Por todo ello, el TS entiende que los recursos interpuestos por las empresas incurren en causa de inadmisión que en este momento procesal se transforma en causa de desestimación. Se desestima la demanda y se declara firme la sentencia dictada por el TSJ del País Vasco.