"El lunes no contéis conmigo; no estoy tan desesperado": Un whatsapp basta para entender que hay desistimiento (fijos discontinuos)
El TSJ de Galicia ha ratificado la existencia de desistimiento de un trabajador (fijo discontinuo) que tras el llamamiento comunicó a su empresa por Whatsapp: “el lunes no contéis conmigo; no
gracias no estoy tan desesperado” (STSJ de Galicia de 12 de febrero de 2024).
El caso concreto enjuiciado
Un trabajador (contrato fijo discontinuo) con un contrato para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo consistentes en la preparación de los espacios en los que se van a desarrollar eventos (musicales, gastronómicos…) dentro de la actividad cíclica intermitente de eventos a realizar por la empresa en época estival cuya duración será de 7 meses (1 de abril hasta el 31 de octubre)”.
En consecuencia de dicho contrato el trabajador cesó en la actividad el 31.10.2018, siendo nuevamente llamado el 1.4.2019 y cesado el 31.4.2019.
El trabajador no fue objeto de llamamiento en 2020 (año de la pandemia de Covid).
En el 2021 y ante la falta de llamamiento, el actor presentó papeleta de conciliación por despido en fecha 19.4.2021, celebrándose el acto en fecha 4.5.2021 en que la empresa manifestó que se oponía a las reclamaciones del trabajador puesto que consideraba que la relación laboral seguía viva, ya que se trataba de un trabajador fijo discontinuo y su duración es estimada y no que si no se realizaba llamamiento era por la incertidumbre del sector y por las limitaciones administrativas al sector derivadas de la pandemia.
El acto finalizó sin avenencia.
En fecha 3.9.2021 la empresa remitió al trabajador notificación de llamamiento de fijo discontinuo señalando que el día 6.9.2021 a las 9.00 horas debería presentarse en el centro de trabajo de Bergondo por el periodo de 6 a 15 de septiembre de 2021.
El trabajador demandante envió un mensaje a través de la aplicación Whatsapp en que señalaba (cita textual del mensaje):
“No gracias la verdad es que después de dos años que nadie se dignó a hablar conmigo a informarme de mi situación en la empresa me venís un viernes avisándome que el lunes vaya a trabajar una semana y media de contrato?
“No gracias no estoy tan desesperado como para irme a boimorto palear as maquinas….levais meses monatndo eventos y a mi nadie me llamo aunque fuese para decirme que no contabais conmigo pero me parece una falta de respecto que me llamáis ahora para ir una semana y media. Con todo el respeto del mundo pero el lunes no conteis conmido. Un saludo y de todos modos gracias”
La sentencia: desistimiento por Whatsapp. No se incumple el llamamiento
El TSJ desestima el recurso del trabajador y ratifica lo sentenciado por el JS. La empresa cumplió el trámite del llamamiento (a salvo de que el convenio establezca expresamente alguna formalidad, cabe realizar el llamamiento por Whatsapp) y el trabajador ha desistido (mensaje de Whatsapp).
Razona el TSJ que queda acreditado que la empresa procedió a realizar el llamamiento al trabajador efectuado el 3 de septiembre de 2021, y buena prueba de ello es que resulta acreditado que el trabajador lo recibió y respondió, mediante aplicación WhatsApp, en el mismo día, indicando claramente su intención de no atender al llamamiento efectuado.
Así pues, concluye el TSJ “a la vista de que la parte tan sólo se ha referido a las que entiende son irregularidades del contrato y del llamamiento efectuado, y no realizando la parte denuncia de infracción de norma jurídica o de jurisprudencia, ni de argumentación, vinculada a la misma, sobre la existencia de despido y no del apreciado, por la juez a quo, desistimiento del trabajador, que le ha llevado a concluir la inexistencia de despido, por falta de llamamiento, alegado por el trabajador, el recurso debe ser desestimado”.
