El despido de trabajadores fijos discontinuos que supere los umbrales que obligan a presentar un ERE es nulo, sin que quepa pacto en contrario con los representantes
El Tribunal Supremo acaba de sentenciar que el despido de trabajadores fijos discontinuos que supere los umbrales numéricos que obligan a una empresa a recurrir al despido colectivo, es nulo (sentencia del TS de 27 de septiembre de 2018, en unificación de doctrina).
Y lo es aunque exista un pacto entre la empresa y los representantes de los trabajadores por el que se pactó (como consecuencia de un acuerdo de fin de huelga) que los trabajadores afectados por la falta de llamamiento interpondrían demanda de despido que sería conciliada como despido improcedente indemnizado con 25 días por año de servicio.
El Supremo deja muy claro que la necesidad de seguir el trámite de despido colectivo cuando el número de extinciones supera los umbrales del artículo 51 ET se trata de una exigencia legal que no puede ser obviada por pacto o acuerdo colectivo, ni siquiera por pacto fin de huelga. Por tanto, si se superan los umbrales y no se recurre al ERE, los despidos serán declarados nulos.
El caso concreto enjuiciado
La cuestión objeto del presente recurso de casación unificadora estriba en determinar si la extinción del contrato de trabajo fijo discontinuo que vinculaba al empleado con la empresa demandada, debe calificarse como despido nulo por no haberse seguido los trámites previstos en el artículo 51 Estatuto de los Trabajadores para los despidos colectivos, cuando su cese, sumado a los de otros trabajadores fijos discontinuos de la misma empresa y acordados en las mismas fechas, supera los umbrales numéricos previstos en aquél precepto.
La sentencia del Juzgado de lo Social estimó la demanda y declaró la nulidad del despido por dos motivos diferentes, el primero de ellos, por tratarse de una extinción colectiva que no habría seguido el procedimiento previsto en el art. 51 ET para esta clase de despido; y el segundo, al considerar que se vulneraba el derecho fundamental de huelga porque la extinción se sustentaba en lo pactado entre la empresa y la representación sindical en el acuerdo que puso fin a una previa convocatoria de huelga.
Sin embargo, el TSJ revocó en suplicación parte de la sentencia, declarando la improcedencia del despido.
La sentencia del TS
El Tribunal Supremo revoca la sentencia del TSJ y confirma la declaración de nulidad del despido efectuada por el Juzgado de lo Social.En su sentencia, el Supremo recuerda que el artículo 51.1 ET es claro al establecer que constituye despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en número superior al establecido en el primer párrafo del mencionado precepto.
Por su parte, el artículo 52.c) ET dispone que el contrato podrá extinguirse, mediante despido objetivo “cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 ET y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo”.
Y en este sentido, razona el TS, la conjunción de los artículos 51.1 y 52.c) no deja lugar a la duda: cuando el empresario procede a efectuar despidos en número superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 ET estamos en presencia de un despido colectivo y hay que seguir los trámites y procedimiento que la ley ha previsto para la tramitación de tales extinciones colectivas.
Además, el reiterado artículo 51.1 ET señala que para el cómputo del número de extinciones de contratos se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.
Con esta redacción, sentencia el TS, lo que pretende sin duda el legislador es evitar que se eludan por el empresario los trámites y garantías previstos en la normativa, computándose para el propio concepto de despido colectivo todos los efectuados por el empresario por motivos no inherentes a la voluntad del trabajador, con la salvedad de aquéllos que se hubiesen extinguido lícitamente por conclusión del término pactado o por la terminación de la obra o servicio (a excepción de contratos laborales fraudulentos).
Además, incide el TS, nuestra jurisprudencia (SSTS de 17 de mayo de 2016, rcud 3037/2014 y de 14 de marzo de 2017, rcud. 2019/2015) es clara al reseñar que en nuestro ordenamiento jurídico, desde siempre, el Estatuto de los Trabajadores ha sancionado con la nulidad los despidos o extinciones del contrato que, vulnerando la letra y el espíritu de la ley, han eludido la tramitación colectiva en los casos exigidos en el artículo 51.1 ET.
Y en este caso concreto, ante los datos no discutidos de que estamos en presencia de un número de extinciones superior a los umbrales y que tales extinciones responden a un panorama de
concurrencia de causas económicas y productivas, concluye el TS, la conclusión no puede ser otra que acudir a la tramitación de un despido colectivo para proceder a las extinciones contractuales que -contrariamente a lo exigido por la ley- se llevaron a cabo por falta de llamamiento y posteriores conciliaciones como despidos improcedentes.
Además, deja claro el Supremo, el hecho de que tal forma de proceder estuviera amparada por lo pactado en un acuerdo fin de huelga no resulta óbice para la conclusión que aquí se mantiene. Y esto es así porque un pacto o acuerdo (en este caso, de fin de huelga) no puede dejar sin efecto y prescindir para el supuesto concreto de la noción de despido colectivo establecida en la ley y, consecuentemente, del procedimiento para llevarlo a cabo que resultan ser “cuestiones de derecho necesario indisponibles para la autonomía colectiva.”
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