Dos días provocando a la empresa para forzar un despido no son suficientes para declarar la procedencia: despido improcedente

Discutible sentencia de un TSJ que revoca la declaración de procecencia del despido de una trabajadora al entender que dos días de provocaciones, con expresiones como “pues échame, échame”, no revisten la suficiente gravedad como para justificar el despido (sent. del TSJ de Castilla y León de 9 de febrero de 2022).

Frente al criterio del JS, que declaró la procedencia del despido, el TSJ entiende que debe ser declarado improcedente al no cumplirse el requisito de la gravedad. El comportamiento de la trabajadora durante dos únicos días consecutivos, aún siendo reprochable, no reviste de la gravedad suficiente como para despedir.

El caso concreto enjuiciado

El JS declaró la procedencia del despido disciplinario de una trabajadora por los hechos acaecidos los días 10 y 11 de agosto de 2.020, tipificados como falta muy grave regulada en el artículo 49.1 C) 7 del Laudo Arbitral para Oficinas de Farmacia-XXIV Convenio Colectivo para Oficinas de Farmacia, consistente en malos tratos de palabra o de obra, abuso de autoridad o falta grave de respeto y consideración a los jefes, así como a los compañeros o subordinados, sancionada en el artículo 50.3, entre otras, con despido.

Por su parte, el número 11 de dicho precepto regula como falta muy grave, sancionada asimismo, entre otras con despido, cualquier otra falta que se califique como tal en la normativa social vigente, calificando el artículo 54.2 c) del ET como falta muy grave, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

El día 10 de agosto de 2020 sobre las 13.25 horas, un cliente de la farmacia se quejó de la actitud de la trabajdora, diciendo que se había dirigido a él a gritos y que no podía entrar en la farmacia sin mascarilla.

Ese mismo día, el marido de la titular de la farmacia, don Jenaro , manda a la trabajadora que limpie la tienda, y ella responde “pues igual lo dejo de hacer. Pues ponme una falta, hazme una falta o lo que tengas que hacer”. “échame, échame” “pues échame, dame el finiquito ahora”.

El día 11 de agosto de 2020 en el transcurso de una conversación en el despacho de la farmacia, entre la trabajadora y doña Adela y su marido, la primera les dijo “ahora voy a empezar el juego sucio” a lo que Doña Adela responde “¿ me puedes decir de que se trata el juego sucio que quieres comenzar con los empleados y con la dirección de la empresa?”, contestando la trabajadora entre risas ” obviamente no te lo voy a decir” respondiendo Doña Adela “¿ah no?”, y reiterando la actora ” si es juego sucio es juego sucio”.

Pues bien, la Sentencia de instancia considera probado que el día 10 de agosto de 2020, el marido de la titular de la farmacia, don Jenaro , mandó a la trabajadora que limpiase la tienda, y ella respondió “pues igual lo dejo de hacer. Pues ponme una falta, hazme una falta o lo que tengas que hacer”, “échame, échame” “pues échame, dame el finiquito ahora”.

Se considera asimismo probado lo imputado en la carta de despido encuanto al día 11 de agosto de 2.020, todo lo cual, considera que refleja una intención manifiesta de la trabajadora de crear enfrentamientos con cualquier ocasión y manifestando en todo momento una actitud desafiante, con una evidente falta de respeto hacia la titular de la farmacia y su marido, vanagloriándose de su disfrute personal al ver los perjuicios que ocasiona a la salud de la demandada y mostrando su voluntad insistente de querer abandonar el puesto de trabajo, lo que no quiere realizar mediante baja voluntaria sino provocando su despido con acciones como las recogidas en la carta de despido, lo cual entiende reviste gravedad y culpabilidad suficientes como para declarar la procedencia del despido.

La sentencia del TSJ de Castilla y León

Sin embargo, frente la criterio del JS, el TSJ entiende que los hechos no revisten la suficiente gravedad como para despedir y aunque son reprochables no son merecedores de la máxima sanción que es el despido.

Señala el TSJ den su sentencia que “no podemos compartir el criterio de considerar que esos comportamientos observados por la demandante durante dos únicos días consecutivos en los términos en que se han producido y con las expresiones vertidas, aun siendo reprochables, revistan de la gravedad suficiente como para dar lugar a la máxima sanción de despido ni por aplicación de lo dispuesto en los artículos 49.1 C) 7 del Laudo Arbitral para Oficinas de Farmacia4 XXIV Convenio Colectivo para Oficinas de Farmacia y 54.2 c) del ET ni por ningún otro motivo como pudiera ser la transgresión de la buena fe contractual como en un primer momento se alude en la comunicación de iniciación de expediente sancionador a la trabajadora y al que no se vuelve a aludir expresamente.

Así, el Tribunal Supremo ha puesto de relieve en Sentencias entre otras la de 11 de Octubre de 1.990 “… que las ofensas verbales o físicas a las personas que trabajan en la empresa, han de comportar un ataque frontal al honor del ofendido o a su integridad física de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultado realmente no resulte ya posible en la empresa…”.

Pues bien, entiende el TSJ que esto no ocurre en este caso con esa intensidad necesaria como para dar lugar a la máxima sanción de despido, considerando que por ofensas verbales se entienden las expresiones, orales o escritas, que envuelven una ofensa moral para la persona que la sufre o recibe ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1963), pero la actitud ofensiva del trabajador ha de resultar grave y culpable, calificación que habrá que hacer tras examinar las especiales circunstancias que concurran en cada supuesto, los datos objetivos y subjetivos concurrentes, el comportamiento de los intervinientes, las expresiones utilizadas y la finalidad perseguida, buscando siempre la proporcionalidad y la adecuación entre conducta y sanción.

Por todo ello, se descarta la procedencia del despido y se revoca la declaración de procedencia. Despido improcedente