Despido por usar internet de modo masivo (Aliexpress, Amazon, webs de contenido sexual...) para fines personales: un TSJ anula las pruebas (revisión del historial de navegación) basándose en la doctrina del TEDH
Utilizar de modo masivo internet para fines personales no justifica necesariamente la procedencia del despido. Si se incumplen los requisitos fijados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de la Gran Sala del TEDH de 5 de septiembre de 2017), deberá declararse nula la prueba (revisión del historial de navegación) por vulneración de derechos fundamentales (sentencia del TSJ de Andalucía de 28 de marzo de 2019).
El caso concreto enjuiciado
Una compañía procedió al despido disciplinario de un trabajador, dedicado a la reparación de electrodomésticos, tras revisar el historial de navegación en internet.
Ante la sospecha de que el empleado estaba utilizando internet de modo masivo para fines personales, la compañía abrió una investigación que concluyó con un informe técnico-informático detallado con el historial de navegación, tiempo de visionado de webs…
Basándose en el informe, la empresa procedió al despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual, abuso de la confianza en el desempeño de su trabajo y por desobedecer las órdenes del empresario, pues aprovechando el somero control que realizaba la empresa en su actividad, aprovechó tal circunstancia para perjudicar a la empresa, dedicándose en tiempo y con equipos de la empresa a cuestiones personales e incluso ilícitas, que nada tenían que ver con su función y verdadera obligación en la empresa.
En concreto se le imputaban 3 bloques de conductas analizadas entre 3/10/15 a 4/10/15:
– Tras analizar el historial del navegador del ordenador que utilizaba el trabajador se ha constatado las visitas apáginas webs que no tienen relación con su actividad profesional en la empresa, entre otras: webs dedicadas a la decodificación de canales de pago (361 visitas); webs y consultas de contenido sexual (8); webs y consultas de viajes (14 + 15 + 288); web de compra de productos de origen chino “aliexpress”, destacando búsquedasde moda, relojes o parkas (787); Web Amazon (40); web de apuestas (110 visitas).
– Archivos encontrados en los ficheros del disco duro del trabajador y que pudieran corresponder a una actividad ilegal. Entre otros: taller de cata de vinos: cómo hackear una página web; software para descargar juegos “piratas” de consolas de videojuegos; ficheros para hackear o piratear consolas de videojuegos y documentos escaneados de facturas, tickets y otros documentos de distintas empresas.
– Disminución de forma continuada y voluntaria su rendimiento de trabajo, alcanzando sólo un 10% de su producción. Se refieren 30.118 accesos a internet, 130 accesos diarios, que resultan desproporcionados para una labor de reparación de electrodomésticos, aunque pudiera ser cierto que en alguna ocasión necesitara internet para resolver alguna duda concreta.
El trabajador era quien de manera habitual utilizaba el ordenador que ha sido objeto de la pericia, estando situado en la zona de taller de reparaciones de la empresa. En esta zona de trabajo tan sólo trabajaba el empleado, si bien entre octubre de 2015 a enero de 2016 y entre marzo y septiembre de ese año ha colaborado con él para poder hacer en tiempo las reparaciones, el técnico Sr. Dimas. Éste manifestó en juicio que en este tiempo él se conectaba a la web de apuestas.
El trabajo del demandante era básicamente el de reparación de aparatos electrodomésticos. Cuando era necesario se conectaba a internet para buscar soluciones a las averías y para buscar repuestos, aunque este trabajo también lo realizaban trabajadores de oficina de la empresa.
En primera instancia, el Juzgado de lo Social declaró el despido procedente.
La sentencia del TSJ
La controversia suscitada en el presente recurso se centra en determinar si la empresa, al acceder al ordenador que como herramienta de trabajo tenía el trabajador, vulneró su derecho a la protección de datos personales. El TSJ entiende que sí existe tal vulneración.
Importante: La sentencia del TSJ deja claro que el artículo 87 de la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y de Garantía de los Derechos Digitales contiene el régimen de este derecho de los trabajadores en conexión con el poder de control empresarial. Pero entró en vigor el 7 de diciembre de 2018 y, por ende, no es de aplicación al caso que se enjuicia.
Hecha esta precisión, razona el TSJ, partiendo de la doctrina constitucional, de la jurisprudencia y de la doctrina judicial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de la Gran Sala de 5 de septiembre de 2017) hay que cumplir las siguientes premisas:
1. El trabajador tiene una expectativa razonable de confidencialidad, según la cual puede realizar un uso moderado, con fines privados, de los dispositivos digitales facilitados por la empresa, como herramientas de trabajo.
2. Esta expectativa razonable de confidencialidad puede neutralizarse por el empresario mediante la prohibición expresa del uso para fines privados de los dispositivos digitales, facilitados por la empresa.
3. Los trabajadores deben ser debidamente informados de la prohibición y, se entiende cumplida esta obligación, si la prohibición se contempla en el convenio colectivo, en el contrato de trabajo o, en la normativa sobre las técnicas de información y comunicación de la empresa.
Y aplicando esto al caso concreto, sentencia el TSJ, la expectativa razonable de confidencialidad del trabajador no ha quedado neutralizada por la prohibición del uso para fines privados del ordenador de la empresa, ni ha existido información al demandante.
Por lo tanto, se entiende vulnerado el artículo 18.4 de la Constitución, que consagra el derecho a la protección de datos personales, con la consiguiente declaración de nulidad de la prueba así obtenida.
Procede, en consecuencia, con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el empleado, decretar la nulidad de la actuaciones, retrotrayéndolas al momento anterior al dictado de la sentencia, para que por el órgano judicial de instancia, se dicte otra, con entera libertad de criterio, partiendo de la nulidad de la prueba obtenida por el empresario a raíz del acceso al ordenador facilitado por la empresa al empleado.
