Declarado improcedente el despido de un trabajador que no pudo reincorporarse a su trabajo debido al cierre de fronteras por el Estado de Alarma
Ratificada la declaración de improcedencia del despido de un trabajador por faltas de asistencia al entender que no se cumplen los requisitos de gravedad y culpabilidad por parte del trabajador cuando éste no pudo reicorporarse a su puesto debido al cierre de fronteras derivado del Estado de Alarma.
El trabajador (de origen marroquí) estaba en su país por vacaciones y no pudo regresar en la fecha prevista y reincorporarse a su puesto debido a la situación provocada por el Estado de Alarma (sent. del TSJ de Castilla-La Mancha de 2 de noviembre de 2021).
El caso concreto enjuiciado
Un trabajador, de nacionalidad marroquí y permiso de residencia de larga duración en España, una vez iniciado su periodo vacacional se trasladó a Tánger en fecha 7 de marzo (sábado) por motivos familiares y regresó a España el 22 de mayo de 2020.
Por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo se declaró en España el estado de alarma como consecuencia de la crisis sanitaria provocada por la pandemia de COVID-19.
Consecuencia de lo anterior y de la propagación del coronavirus, desde el 13 de marzo de 2020 Marruecos cerró la frontera sur con España y suspendió todos los vuelos y enlaces marítimos (hasta nuevo aviso) para pasajeros con España sin previo aviso, y se clausuraron sus fronteras terrestres con Ceuta y Melilla salvo para turistas españoles “atrapados” en Marruecos.
Se llegaron a suspender todos los vuelos con el extranjero, no sólo con España, e impidiendo el regreso de los propios nacionales marroquíes a su país tal y como se hacían eco los diferentes medios de comunicación.
La Embajada y los Consulados Generales de España en Marruecos iniciaron los trabajos para fletar un nuevo vuelo para que viajeros españoles bloqueados en Marruecos pudieran viajar a España cumplimentando el trabajador, a través de su hijo, el correspondiente formulario que fue remitido a DIRECCION000 el 30 de abril de 2020 haciendo constar, como circunstancias excepcionales que motivaban su regreso ” falta de asistencia al trabajo y posible despido”.
Siendo atendida su solicitud y consiguiendo la reserva para regresar a España en barco con la compañía “Balearia” el día 22 de mayo de 2020, viernes.
Con fecha 16 de abril de 2020, mediante burofax fechado a 15 de abril de 2020 y dirigido a la CALLE000 nº NUM002 de Talavera de la Reina donde permanecía el hijo del trabajador, la empresa comunica al trabajador su despido disciplinario con fecha de efectos 30 de abril de 2020 por la falta injustificada de asistencia a su puesto de trabajo desde el día 25 de marzo.
El lunes 25 de mayo de 2020 el trabajador, acompañado por su hijo, acude a las instalaciones de la empresa demandada en donde se entrevista con el administrador Evelio quien se reitera en la comunicación de despido.
En la empresa hay una plantilla aproximada de 25/30 trabajadores, de distintos sexos, nacionalidades y edades, sin que por parte de ningún trabajador ni enlace sindical se hayan manifestado quejas o denuncias por discriminación
La sentencia del TSj
El TSJ ratifica la declaración de improcedencia del despido del trabajador.
Recuerda el TSJ que es doctrina jurisprudencial pacífica la de que la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta, tal y como expresa el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores.
En este sentido, la STS de 31 de octubre de 1988 (ROJ: STS 7632/1988 – ECLI: ES: TS: 1988:7632), que en torno a la inasistencia, no voluntaria, al trabajo decía:
“(…) es doctrina constante de esta Sala que el despido disciplinario según dispone el art. 54.1 del ET, sólo podrá actuarse si el trabajador ha observado en el cumplimiento de los deberes que le son exigibles, una acción y omisión reprochable, que sea grave y culpable, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en aquélla, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta atribuida al trabajador se dan, o no, esa gravedad y culpabilidad (…)
Atendidas las circunstancias expuestas y a la luz de la doctrina jurisprudencial transcrita, entendemos que la ausencia del actor al trabajo se encontraba justificada en la imposibilidad de regresar de su país de origen, pues queda acreditado el cierre de fronteras por parte de Marruecos y también de los puestos terrestres de España a través de las ciudades de Ceuta y Melilla (Orden Int/270/2020).
Si bien en dicha orden se excluía de la prohibición de entrada a residentes de la UE que se dirigieran a su lugar de residencia y titulares de un visado de larga duración expedido por un Estado miembro, lo que no se aseguraba era un medio de transporte para volver a España, constando acreditado que la Embajada en Marruecos inició los trámites para fletar vuelos que permitieran el regreso a España y que el actor solicitó a través de un correo electrónico dirigido al Ministerio de Asuntos Exteriores un vuelo, si bien no consta que obtuviera plaza a través de dicha vía; sí obtuvo un billete para volver por vía marítima para el 22 de mayo de 2020.
Es cierto, razona el TSJ, que el trabajador no acredita que efectuara otras gestiones para conseguir billete antes y que resultaran frustradas pero no puede desconocerse la dificultad de probar las mismas porque, por ejemplo, las telefónicas o presenciales difícilmente pueden dejar rastro y, en todo caso, es indiscutible que se produjo el cierre de fronteras y consecuente reducción de medios de transporte disponibles para efectuar el viaje, de lo que se hacían eco los medios de comunicación a que se refiere la sentencia.
Así las cosas, y pese a que hubiera sido conforme a la “buena fe” por parte del trabajador que hubiera comunicado a la empresa la situación en la que se encontraba, no puede obviarse que dicho incumplimiento no justifica la imposición de la sanción más grave que es el despido.
Y en todo caso, deja claro el TSJ, la interrupción de las comunicaciones con Marruecos como consecuencia de la pandemia determinan que no podamos calificar como injustificadas o voluntarias las ausencias del actor a su trabajo.
Es más, las propias dudas que debía tener la empresa sobre si podía calificarse la ausencia de injustificada, probablemente, motivaron que retrasara el envío del burofax y el despido del actor más allá de las cinco ausencias al trabajo.
Por todo ello, se ratifica la declaración de improcedencia del despido.
