Despido de trabajadora en tratamiento de fertilidad: cabe la nulidad pero no es automática

Despido de trabajadora que está sometiéndose a un tratamiento de fertilidad: cabe la declaración de nulidad del despido, pero no es una nulidad automática como sucede, por ejemplo, en el caso del embarazo.

En el caso de trabajadora que esté sometiéndose a un tratamiento de fertilidad se requiere que exista un panorama indiciario de discriminación (es decir, que el despido está directamente relacionado con el hecho del tratamiento).

Qué dice el Tribunal Supremo

Como ya explicamos en nuestro blog, en una reciente sentencia el Tribunal Supremo ha declarado la firmeza de la sentencia del TSJ de Madrid que declara la nulidad del despido de una trabajadora en tratamiento (TS 2 de julio de 2020).

En la sentencia, el TS desestima por falta de contradicción el recurso interpuesto por la empresa al entender que la sentencia de contraste aportada por la empresa no es comparable.

El TS, por tanto, declara la firmeza de la sentencia dictada en su día por el TSJ de Madrid (26 de octubre de 2017), en la que se declaraba nulo el despido,

En este caso concreto, existe un claro panorama indiciario de discriminación basado en 3 razones fundamentales:

1. Falta de justificación del despido y vaguedad de la causa impugnada por la empresa.

2. Constatación de que existen cuestiones ginecológicas (aborto previo, tratamientos de fertilidad) y las consecuencias patológicas que causaron, reflejadas en los correlativos informes médicos de la baja de incapacidad temporal.

3. Además, la trabajadora tenía una trayectoria profesional objeto de repetidas felicitaciones.

Por tanto, en este caso, en que la causa real del despido fue “unos motivos propios de la condición femenina de la trabajadora”, ha de ser declarado nulo por discriminatorio por razón de sexo.

Ahora bien, el Tribunal Supremo se remite a lo dispuesto en su sentencia de 4.04.2017 (en ese caso, la empresa conocía que la trabajadora, profesora de educación infantil, estaba sometida a un tratamiento de fertilidad).

En ese caso (2017), la empresa despidió por causas económicas a la trabajadora, pero reconociendo la improcedencia del despido.

A la luz de esa sentencia (la de 2017, citada expresamente por el TS en su sentencia de 2 de julio de 2020) hay que tener en cuenta lo siguiente:

• La nulidad no es automática. No es comparable estar sometiéndose a un tratamiento de fertilidad con el embarazo.
• Para que el despido de una trabajadora que esté sometiéndose a tratamiento de fertilidad sea declarado nulo tiene que existir un panorama indiciario de discriminación.
• Tienen que existir los indicios necesarios de discriminación para trasladar a la empresa la obligación probatoria.
• Eso sí, si existen los indicios, entonces la empresa tendrá que demostrar que su decisión de poner fin a la relación laboral se debe a causas ajenas a la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, en concreto que no corresponde a discriminación por razón de sexo”.

Qué dice el TJUE

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se pronunció en su sentencia de 26 de febrero de 2008 (asunto C-506/06) sobre el despido en caso de trabajadoras que están sometiéndose a un tratamiento de fertilidad.

En ese caso, en el momento de la comunicación del despido a la trabajadora aún no le habían implantado los óvulos fecundados implantación que estaba programada para el 13 de marzo, día en que, efectivamente le fueron implantados dos óvulos.

En esa sentencia, el TJUE concluye lo siguiente:

• La prohibición de despido de las trabajadoras embarazadas establecida en el artículo 10, punto 1, de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a una trabajadora sometida a una fecundación in vitro cuando, en el momento en que se le notifica el despido, ya ha tenido lugar la fecundación de los óvulos de esta trabajadora con los espermatozoides de su pareja, de modo que existen óvulos fecundados in vitro, pero éstos no han sido aún transferidos al útero de la mujer.
• Los artículos 2, apartado 1, y 5, apartado 1, de la Directiva 76/207/CEE debe interpretarse en el sentido de que se oponen al despido de una trabajadora que se encuentra en una fase avanzada de un tratamiento de fecundación in vitro, es decir, entre la punción folicular y la transferencia inmediata de los óvulos fecundados in vitro al útero de dicha trabajadora, en la medida en que se demuestre que este despido se basa esencialmente en el hecho de que la trabajadora se ha sometido a tal tratamiento