Despido de trabajador expatriado: a efectos de indemnización, hay que computar el abono de vivienda a cargo de la empresa

Importante sentencia para las empresas que tengan trabajadores expatriados a los que abonen los gastos de vivienda. El Tribunal Supremo acaba de sentenciar que a efectos de indemnización es concepto computable el abono de vivienda a cargo de la empresa. El TS entiende que su carácter salarial no viene determinado por la voluntariedad del traslado-, sino por la indefinición temporal de la movilidad, lo que comporta que el alquiler de su vivienda no sea un gravamen extra de su traslado geográfico, sino una necesidad ordinaria en la prestación de servicios, al suponerse que deja de tener el mismo desembolso en España (sentencia del TS de 19 de julio de 2018, en unificación de doctrina, y que reitera la doctrina del TS de 16 de abril de 2018).

El caso concreto enjuiciado

El trabajador había prestado servicios como Ingeniero para (…) y (…) desde el 16/02/04 hasta el 09/10/05, y para la demandada (…). El 23/05/11 suscribe con la empresa contrato de movilidad internacional para prestar servicios en Toronto [Canadá], pactándose añadir al salario hasta entonces devengado un plus de expatriación que dejaría de percibirse al regresar a España, y que se califica de complemento personal que compensaría y absorbería las posibles mejoras del Convenio Colectivo de aplicación. También se pactó que como «condiciones asociadas a la expatriación», el alquiler de vivienda (adecuada a las condiciones de vida del país de destino), gastos de viaje (de ida y vuelta; y dos veces al año, para el trabajador y todos los miembros de la familia), seguro médico, gastos de mudanza y clases de inglés durante un año para el trabajador y todos sus familiares.

La cuestión que se suscita en este caso versa sobre el módulo salarial que ha de ser utilizado para determinar la indemnización que al trabajador corresponde por su despido (no se discute la improcedencia del despido), y más concretamente el posible cómputo del importe del alquiler de vivienda del trabajador en Canadá, abonado por la empresa.

La respuesta dada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona en 11/Enero/2016 fue la de entender que tal concepto tenía naturaleza salarial y por ello formaba parte del salario regulador a efectos indemnizatorios. Pero interpuesto recurso de suplicación, el TSJ de Cataluña (sentencia de 12/09/2017) consideró por el contrario que se trataba de un concepto extrasalarial y por ello ajeno a la determinación del montante indemnizatorio, razonando al efecto que “la compensación por alquiler de vivienda iba directamente vinculada con el propio cambio locativo”.

En su preceptivo informe, el Ministerio Fiscal consideró que el cuestionado concepto tiene naturaleza extrasalarial y no debe integrarse en el módulo indemnizatorio, argumentando al efecto la

manera en que fue configurado en el «contrato de movilidad internacional» suscrito entre las partes y muy singularmente su exclusión a efectos de IRPF y de cotización a la Seguridad Social.

La sentencia del TS

El Tribunal Supremo revoca la sentencia del TSJ y falla a favor del trabajador. En primer lugar, el TS recuerda que a la hora de determinar la naturaleza jurídica -salarial/extrasalarial- del concepto «alquiler de vivienda» ha de atenderse -en primer término- a la decisiva cuestión de si se trata de contrato «ex novo» para prestar servicios en el extranjero o si -como es el caso- tales

servicios pasan a prestarse en el ejercicio de la movilidad geográfica (art. 40 del ET) o por acuerdo entre las partes.

-En el primer caso (contrato ex novo) el TS entiende que se se trataría de un concepto netamente salarial, no sólo por aplicación de la presunción de que cualquier cantidad satisfecha por el empresario al trabajador compensa la prestación laboral y es por lo tanto “salario”, sino más específicamente porque celebrado un contrato para prestar servicios en un determinado lugar, ello comporta la aceptación «ab initio» de un gasto ordinario -vivienda- de toda persona y que en principio el trabajador habría de costear cualquiera que fuese el lugar de prestación de servicios, de manera que su asunción por la empresa comporta para el trabajador un innegable incremento retributivo; y ello tanto si se hace de forma directa en nómina

(salario propiamente dicho) o de forma indirecta cuando se abona por la propia empresa (salario en especie).-

– En el segundo caso (movilidad geográfica o acuerdo entre las partes), es decir, cuando la prestación de servicios en el extranjero se produzca ya vigente la relación laboral, el TS entiende que entonces nos situamos en el marco de la movilidad geográfica, caso en el que la naturaleza jurídica -salarial/extrasalarial- del concepto no viene determinada por el juego de la voluntad del trabajador en el cambio locativo (absolutamente irrelevante a efectos, aparte muy dificultosa valoración), sino más bien por la duración del mismo.

Y en este caso concreto, razona el TS, estamos en presencia de un supuesto de movilidad geográfica -individual y transnacional- con cambio de residencia y por lo tanto ajeno al ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c y 20 del ET.

En definitiva, razona el TS, el abono -por la empresa- del alquiler de la vivienda en el país en que pasan a prestarse los servicios, únicamente puede configurarse como indemnización derivada del trabajo cuando comporta -y en propiedad hasta donde comportase- un gasto adicional que añadir al que el trabajador tenía por el mismo concepto de morada mientras prestaba servicios en España; o lo que es igual, en términos de normalidad, el elemento será indemnizatorio -extrasalarial- si el trabajador mantiene su vivienda y alquiler en nuestro país, pese a su necesidad de vivienda en el país al que se ha movilizado, por tratarse -ordinariamentede un mero «desplazamiento», cuya escasa temporalidad desaconseja prescindir de la morada patria, y por ello la necesaria vivienda en el país al que se desplaza le comporta un gasto extra.

Es de suponer, razona el TS (la prueba en contrario correspondería a la empresa, ex art. 26.1 ET y jurisprudencia) que se prescindirá de la vivienda en España cuando estemos en presencia un traslado propiamente dicho, por cuanto resultaría económicamente incomprensible mantener el inquilinato en nuestro país cuando la prestación de servicios en el extranjero es con carácter indefinido.

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