Del Plan A (ERTEs) al B: la hora de las modificaciones sustanciales y los descuelgues
Del Plan A (los ERTEs) al B: a la espera todavía de ver qué sucederá con la prórroga de los ERTEs por Covid-19, las empresas empiezan a plantearse otras opciones. Y entre ellas destacan dos: las modificaciones sustanciales y los descuelgues.
1. Modificación sustancial de las condiciones de trabajo (msct)
Recordamos que esta figura está regulada en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores (hay que consultar además lo que pueda establecer el convenio colectivo aplicable en la empresa).
La medida que ahora mismo está sobre la mesa de muchas empresas es la consistente en reducción de sueldos y / o bien modificar el sistema de retribución variable.
A esto se une la decisión de reorganizar turnos o adoptar también medidas organizativas para poder adaptarse a la situación derivada del Covid-19 (aunque esto, como explicaremos más adelante, no constituye necesariamente una modificación sustancial).
Para poder recurrir a la msct tienen que existir razones económicas, técnicas, organizativas y/o productivas, considerando como tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.
El listado de modificaciones sustanciales no es cerrado, pero a modo orientativo, se consideran como tales las que afecten a las siguientes materias:
- Jornada de trabajo.
- Horario y distribución del tiempo de trabajo.
- Régimen de trabajo a turnos.
- Sistema de remuneración y cuantía salarial.
- Sistema de trabajo y rendimiento.
- Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 del ET.
Hay que tener en cuenta que se considera como msct no solo las condiciones que estén recogidas en el contrato de trabajo o en acuerdos o pactos colectivos, sino también aquellas que se hayan podido convertir en derecho adquirido (condición más beneficiosa para los empleados).
¡Importante!: Si la medida que va a implantar la empresa supone establecer condiciones por debajo de lo que marque el convenio colectivo, entonces no se puede recurrir al procedimiento de modificación sustancial.
En este caso, hay que acudir obligatoriamente al descuelgue (inaplicación de las condiciones establecidas en convenio).
Modificación individual vs. colectiva
El procedimiento es muy diferente si la modificación es individual vs. si es colectiva (en el caso de que sea colectiva hay que abrir un proceso de negociación con los representantes).
Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de 90 días, afecte al menos a
- 10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores.
- El 10% del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.
- 30 trabajadores, en las empresas que ocupen más de 300 trabajadores.
Por su parte, se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido (los 90 días), no alcance estos umbrales.
Si la modificación es individual
El procedimiento es sencillo. La empresa deberá notificar al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad.
Salvo que la modificación afecte al sistema de trabajo y rendimiento, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación, tiene derecho a la extinción indemnizada del contrato.
En este caso, percibirá una indemnización correspondiente a 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.
Si el trabajador no está conforme, puede impugnar la decisión ante la jurisdicción social.
Si la modificación es colectiva
Es obligatorio abrir un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores de duración no superior a 15 días.
En este sentido, la jurisprudencia ha determinado que no es necesario agotar los 15 días. Es posible cerrar antes el periodo de consultas si así lo acuerdan las partes.
El periodo de consultas versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.
La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora. No obstante, si hay varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento.
La comisión negociadora estará integrada por un máximo de 13 miembros en representación de cada una de las partes.
Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.
Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.
Es posible acordar entre las partes la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa.
Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.
Si el periodo de consultas se finaliza sin acuerdo, la empresa puede decir llevar a cabo la modificación.
Para ello, deberá comunicar su decisión a los trabajadores y ésta surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación.
Contra la decisión de la empresa se puede reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de que los trabajadores afectados pueden también interponer una acción individual.
Ante la decisión de msct, los trabajadores pueden o bien acatar la decisión, o bien solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo (salvo en el caso de que afecte al sistema de trabajo y rendimiento) o recurrir a los tribunales.
- ¿Toda REDUCCIÓN de salario implica MODIFICACIÓN SUSTANCIAL?
Una reciente sentencia del Tribunal Supremo responde a esta pregunta y determina que no toda reducción salarial permite al trabajador solicitar la extinción indemnizada del contrato (sent. del TS de 23 de julio de 2020, en unificación de doctrina, que aplica la doctrina del TS 853/2016 de 18 de octubre).
Recuerda el TS en la sentencia que la rescisión indemnizada del contrato requiere probar la existencia de un perjuicio y que un perjuicio leve no hace razonable y proporcional solicitar dicha extinción indemnizada.
El TS deja muy claro en la sentencia que si el legislador hubiera querido que toda MSCT comportara el derecho a que las personas afectadas pudieren extinguir su contrato con derecho al percibo de la indemnización expuesta ( rt. 41.3 ET) y acceder a la situación legal de desempleo ( art. 267.1.5º LGSS) debiera haber redactado el artículo 41.3 ET en otros términos.
De la misma manera, el TS también ha sentenciado que no toda modificación en los objetivos de venta fijados a los empleados a efectos de percibir una retribución por incentivos constituye necesariamente una msct (Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2019).
¿Introducir medidas organizativas como reorganizar turnos debido al COVID-19 constituye MSCT?
No necesariamente. Hay al menos una sentencia en la que se determina que adaptar medidas organizativas, de seguridad y salud, para adaptar un comercio (tienda) y poder reabrir tras la situación provocada por el Covid-19 no es una msct (TSJ de Madrid de 25 de junio de 2020).
Razona el TSJ de Madrid que cuando, como sucede en este caso, se ha intentado un acuerdo con los representantes para adoptar medidas que permitan la reapertura (preservando la salud de los trabajadores), si no se alcanza dicho acuerdo, corresponde al titular de la actividad (empresario) tomar las decisiones oportunas.
No cabe por tanto considerar que la adopción de las medidas (adoptadas de manera temporal y para poder adaptar el negocio a las exigencias derivadas de la situación provocada por el Covid-19) constituya una msct, ya que la empresa está obligada a adoptar medidas que garanticen la salud y seguridad de los empleados y de terceros (por ejemplo, clientes).
2. DESCUELGUE (inaplicación de las condiciones establecidas en convenio colectivo)
Es una medida que entraña una enorme complejidad y que está regulada en el art. 82 del Estatuto de los Trabajadores
Se podrá recurrir al descuelgue cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
Tiene que existir un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y desarrollarse un periodo de consultas.
En concreto, se puede acordar la inaplicación de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes materias (aquí el listado sí es cerrado):
a) Jornada de trabajo.
b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.
c) Régimen de trabajo a turnos.
d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.
e) Sistema de trabajo y rendimiento.
f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.
g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.
Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas.
En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.
Se entiende que concurren causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.
Finalmente, existen causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
Recuerde que si su empresa está valorando la posibilidad de recurrir al procedimiento de msct y/o si necesita asesoramiento en materia laboral, no dude en contactar con nuestro Equipo de Expertos para solicitar un presupuesto.
