Dedicarse a hacer y promocionar joyas estando de baja por IT no justifica el despido disciplinario si la actividad no está retribuida
No toda actividad desarrolla por un trabajador durante una baja por incapacidad temporal justifica a una empresa poder recurrir al despido disciplinario de un trabajador. Y un buen ejemplo es esta sentencia en la que el Tribunal Superior de Justicia de Galicia ratifica la declaración de improcedencia del despido de una teleoperadora que, durante su baja por incapacidad temporal, se dedicaba a hacer joyas, lo que la empresa conoció por sus publicaciones en redes sociales y en medios locales (sentencia del TSJ de Galicia de 6 de julio de 2018).
El caso concreto enjuiciado
Una empresa comunicó a una empleada (teleoperadora) su despido disciplinario, con base al art. 54.2.a y d) del ET alegando, entre otros hechos, lo siguiente:
– En los últimos años debido a sus bajas por incapacidad temporal se ha ausentado del trabajo en un alto porcentaje que le exponemos a continuación: – Año 2013: 37,88% se encontró de baja. – Año 2014: 48,56% se encontró de baja. – Año 2015: 68,99% se encontró de baja. – Año 2016: 78,69% se encontró de baja. – Año 2017: 100% se encontró de baja.
– El pasado 11 de Febrero de este año, a través de uno de los periódicos locales (Faro de Vigo), hemos tenido el conocimiento de que usted ha asistido a un desfile solidario en la localidad de Barro para promocionar sus diseños de piezas de joyería, participando con sus joyas en varios pases de joyería contemporánea, cuando se encontraba de baja médica, por lo que a la vista de esta noticia, hemos decidido llevar a cabo una búsqueda exhaustiva para saber si usted se encontraba trabajando durante los periodos de baja médica mencionados, y nos hemos encontrado con determinadas noticias publicadas en periódicos locales, en páginas webs, y en redes sociales del último año.
– Fue publicado en Facebook el 1 de Febrero de 2017, en la página de la Escuela Técnica Joyería Atlántico de Vigo, que a finales del mes de Septiembre de 2016, se encontraba usted en Málaga
para la entrega de la corona de la Reina de Belleza del Universo, indicando ello era debido a que la Corona de Reina de Belleza Universo 2016 fue diseñada y realizada por dos creadoras de joyas de la Escuela de joyería del Atlántico de Vigo, concretamente usted y una compañera de dicha escuela salen en la foto que se reseña.
La trabajadora inició IT por trastorno de adaptación mixto de ansiedad y humor deprimido el 8/10/2015, del que fue dada de alta por curación/mejoría que le permite realizar trabajo habitual por el INSS el 27/09/2016. Causó nuevamente IT el 10/01/2017 por vértigo posicional paroximal beningno, del que causó alta el 10/03/2017.
La trabajadora se matriculó en la Escuela Técnica de Joyería del Atlántico el 2/09/2014, cursando estudios aún a fecha del despido. Tiene perfil abierto en la red social “facebook” bajo el nombre “Alex Joyas”, donde habitualmente publica sus obras de joyería.
La empresa entendía que la realización por la trabajadora de una actividad de confección de joyas durante los periodos de baja médica, con todo lo que ello implica -dedicación a tiempo completo, desplazamiento, existencia de rendimientos económicos-, demuestra la incompatibilidad con esa situación de baja médica, bien porque retrasa la curación en términos médicos bien porque acredita la capacidad para trabajar.
La sentencia del TSJ
El TSJ ratifica la declaración de improcedencia del despido. En primer lugar, el tribunal señala que conviene recordar de manera muy sintética que, para la apreciación de un incumplimiento contractual justificativo del despido disciplinario por realización de actividades durante la incapacidad temporal, la doctrina judicial ha sentado el criterio de que ello es así cuando -analizando las concretas circunstancias de hecho del caso particular- la realización de esas actividades interfiera en la curación, provocando recaídas en las dolencias o motivando la aparición de nuevas dolencias, o demuestre la curación de la persona en baja, con lo cual la baja sería simplemente el resultado de manipulación o falsedad.
Y según entiende el TSJ, “nada de esto acaece en este caso” por tres motivos:
1. En primer lugar, las dolencias generadoras de las situaciones de incapacidad temporal son un trastorno de adaptación mixto de ansiedad y humor deprimido -con baja médica de 8.10.2015 a 27.9.2016- y un vértigo posicional paroximal benigno -con baja médica de 10.1.2017 a 10.3.2017- que -dicho en términos generales- no impiden la realización de una pura actividad artística como es la consistente en la creación de joyas, ni tampoco el cursado de estudios en la escuela de joyería.
3. En segundo lugar, razona la sentencia, los desplazamientos vinculados a esa actividad artística no siempre han quedado acreditados fueran realizados en periodos de baja médica -es el caso del supuesto desplazamiento a Málaga-, y, en todo caso, no son de tal entidad que comprometan la curación o demuestren la recuperación -en concreto el de Barro, que es el que coincide con el vértigo posicional proximal benigno, se realiza dentro de la misma Provincia de Pontevedra-.
3. Y, en tercer lugar, la ausencia de acreditación de ganancias económicas en términos acreditativos de una dedicación profesional más allá de la actividad como estudiante en la escuela de joyería, permiten inferir la liviandad de la actividad desde la perspectiva de su interferencia en el proceso curativo de la enfermedad.
A todo ello debemos añadir, concluye el TSJ, atendiendo al principio de adecuación de la persona, el hecho y la sanción, que la trabajadora desde su incorporación a la empresa a 22.12.2008 nunca ha sido objeto de sanción ni por la empresa actual ni por la anterior empresa de trabajo temporal, y que la actividad realizada por la trabajadora demandante de creación artística no concurre con la actividad de la empresa, adscrita esta al sector de contact center.
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