De romería durante una baja por lumbalgia: despido procedente (pruebas recabadas por detectives)
Los tribunales van delimitando en qué casos sí y en cuáles no cabe declarar la procedencia del despido por actividades incompatibles con una baja por IT o que dificultan o entorpecen la recuperación. Un buen ejemplo es esta sentencia del TSJ en la que se ratifica la procedencia del despido de un trabajador que estando de baja por dolor lumbar y con reposo recomendado fue pillado en una romería (TSJ de Andalucía de 27 de junio de 2019).
El caso concreto enjuiciado
Una compañía procedió a comunicar el despido disciplinario de un trabajador que estaba de baja por IT (por lumbalgia) por simulación de enfermedad. Tal y como se especificaba en la carta de despido, el 18 de abril de 2.018 el trabajador informó a su responsable inmediato, D. Leon , que sufre un dolor en la espalda, y que acudirá a su médico.
El día 20 de abril presentó en la oficina de Jaén, parte médico de baja con fecha 19 de abril, y posteriormente entregó el alta con fecha 5 de mayo, por lo tanto ud se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el 19 de abril hasta el 5 de mayo de 2.018.
Fechado el día 7 de mayo de 2.018, existe un informe de la empresa (…), detectives privados, donde se observa y se manifiesta que el miércoles 25 y jueves 26 de abril de 2.018 se encuentra ud de Romería “La Virgen de la Cabeza”, aportando fotografías, y cuyo análisis final es el siguiente: “como se puede observar por la investigación realizada, el investigado no muestra ninguna dolencia de espalda, tanto es así que puede cargar peso, andar por zonas complicadas, conducir por zona no asfaltada, agacharse, montar zona de acampada, beber, bailar, subir y bajar escaleras…”.
Que ha quedado verificado que su actitud no concuerda con la baja de incapacidad temporal presentada a la empresa.
La hoja de seguimiento de consulta indica que el actor refirió dolor en región lumbar, que le impide realizar movimientos de flexión de columna, instaurando tras dar baja laboral, tratamiento consistente en reposo y evitar coger pesos y flexión de la columna.
La sentencia
Tanto el Juzgado de lo Social como el TSJ de Andalucía declaran la procedencia del despido al entender que ha quedado acreditado el fraude (simulación de la baja) por parte del trabajador.
Se han acreditado los hechos imputados en la carta mediante informe de detective donde se aprecian los mismos.
Los días citados en la carta el trabajador realizó trabajos incompatibles con la lesión que padece, conduciendo su vehículo, sin mostrar dolor ni limitación algunos, cargando pesos, bailando y bebiendo con normalidad sin guardar el reposo prescrito.
Estamos, deja claro la sentencia, ante un despido disciplinario por realizar actividades de ocio que eran incompatibles con la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba el trabajador, que en la carta de despido ha sido tipificado como la transgresión de la buena fe contractual prevista en el articulo 54.2 d) del ET , así en la falta muy grave tipificada en el art 24.3 del Convenio de aplicación de fraude, deslealtad o el abuso de confianza en el trabajo.
Haciendo un repaso por la jurisprudencia existente en la materia, la conclusión a la que llega la Sala, sentencia el TSJ, es la de sostener que hay una vulneración del principio de buena fe contractual.
Esto es así porque el trabajador, estando de baja laboral desde el 19 de abril de 2018 al informarle a su responsable el día anterior que sufría un dolor en la espalda, refiriendo al médico que le dio la misma, dolor en región lumbar que le impide realizar movimientos de flexión de columna, instaurandole tratamiento consistente en reposo y evitar coger pesos y flexión de la columna, estuvo realizando con habitualidad durante dos días laborables (miércoles 25 y jueves 26 de abril de 2018), una actividad con requerimientos que de padecer la lesión diagnosticada no los hubiera podido realizar
La patología que dice padecer el trabajador y que, entre otros síntomas, produce dolor en región lumbar, le impide realizar movimientos de flexión de columna lo que hace imposible el que pueda realizar sin aparentar dolor o esfuerzo, actividades como el entrar en un coche, soportar los baches e irregularidades de la zonas no asfaltadas, cargar pesos, andar por zonas complicadas o bailar.
A la hora de determinar si la actividad es o no compatible con la baja, es fundamental la información médica sobre el caso, que en éste ha sido suficiente para el Magistrado de instancia y que esta Sala (razona el TSJ) debe confirmar, pues quien puede viajar e ir a la romería de la “Virgen de la Cabeza” , es que nada le pasa y si lo puede hacer es que se carece de sintomatología y se puede trabajar.
Por lo tanto, el trabajador incurre en causa de despido, ya que la realización de estas tareas de turista y romero hacen presumir en buena lógica que eran de tal naturaleza que no podían ser consentidas por el empresario, ya que si estaba capacitado para las mismas lo estaba igualmente para su trabajo por cuenta ajena.
Por todo ello, el TSJ declara la procedencia del despido.
Hay que tener en cuenta que a la hora de determinar la procedencia o improcedencia del despido durante una baja por IT por actividades incompatibles o que perjudiquen la recuperación, hay que tener en cuenta muy en cuenta la causa de la baja (no es lo mismo una baja por lumbalgia que una por estrés o depresión) como puede ver en estas sentencias analizadas en nuestro blog.
