Tribunal Supremo: la cesión ilegal de trabajadores a través de una ETT constituye una infracción muy grave
Cesión ilícita de 74 trabajadores durante casi tres años a través de una ETT para desempeñar funciones estructurales de la empresa usuaria. Debe tipificarse como falta muy grave y no como falta grave (sent. del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2021).
Entiende el Supremo que se trata de una cesión ilegal de trabajadores en toda regla, ejecutada por ambas empresas con la finalidad de ceder ilegalmente a trabajadores de la ETT a la empresa usuaria, que debe reputarse falta muy grave, de conformidad con lo dispuesto en el art. 8.2.c LISOS, que no excluye, de ninguna manera, a las ETT, cuando éstas ceden trabajadores sin atenerse a los límites legales.
El caso concreto enjuiciado
La cuestión, planteada en el recurso de casación para la unificación de doctrina, se centra en decidir si, la celebración de 74 contratos de puesta a disposición entre la ETt y la empresa usuaria para cubrir necesidades permanentes de esta última, debe sancionarse como falta muy grave, conforme a lo dispuesto en el art. 8.2, o como falta grave, tal y como se dispone en el art. 18.2 LISOS.
La empresa (una compañía aérea), desde la apertura de su base en el Aeropuerto de Málaga el 1 de marzo de 2012, ha venido utilizando únicamente trabajadores cedidos por una ETT para cubrir los puestos de tripulantes de cabina de pasajeros y de las dos coordinadoras con las que ha contado la empresa.
La Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social (ITSS) visitó el centro el 19 de mayo de 2015, y levantó acta de infracción por falta muy grave del art. 8.2 LISOS, consistente en la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa de manera fraudulenta para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria.
La ETT presentó demanda de impugnación de dicha sanción que fue estimada parcialmente en la instancia, por entender que se había vulnerado el principio de tipicidad y especialidad, calificando como grave la infracción con arreglo al art. 18.2.c) LISOS.
La sentencia de suplicación ahora impugnada de la Sala de lo social del TSJ de Andalucía de 31 de octubre de 2018 (R. 836/2018), desestima el recurso de la Consejería demandada y confirma dicha resolución.
Considera el TSJ que la conducta enjuiciada tiene encaje en el citado art. 18.2.c) LISOS, en aplicación del principio de especialidad ya que, cuando una misma acción puede ser subsumida en dos tipos distintos, uno genérico y otro específico, se ha de aplicar el segundo con preferencia al primero.
La sentencia del Supremo: Cesión ilegal de trabajadores
El TS estima el recurso de casación interpuesto por la Consejería de Empleo de Andalucía, revocando la sentencia dictada por el TSJ. Constituye infracción muy grave (y no grave).
Deja claro el Supremo que la conducta sancionada no es, como defiende la sentencia recurrida, la simple utilización indebida de contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley por la que se regulan las ETTs o para la cobertura de puestos de trabajo respecto de los que
no se haya realizado previamente la preceptiva evaluación de riesgos, cuya comisión afectaría exclusivamente a la ETT y a la empresa usuaria.
Se trata de una cesión ilegal de trabajadores en toda regla, ejecutada por ambas empresas con la finalidad de ceder ilegalmente a trabajadores de la ETT a la empresa usuaria, que debe reputarse falta muy grave, de conformidad con lo dispuesto en el art. 8.2.c LISOS, que no excluye, de ninguna manera, a las ETT, cuando éstas ceden trabajadores sin atenerse a los límites legales.
Llegamos a dicha conclusión, razona el TS, porque se ha demostrado cumplidamente que, desde el 1-03-2012 al 21-12-2014 la empresa de trabajo temporal cedió nada menos que 74 trabajadores a la empresa usuaria, quien no contaba con una plantilla propia para prestar servicios de navegación aérea en la base de Málaga y en otras del territorio español.
Se habían suscrito con dichos trabajadores contratos eventuales por circunstancias de la producción, que desbordaron con mucho los límites temporales del art. 15.1.b ET, acreditando, por tanto, que el objeto real del contrato fue la cobertura de la organización estructural u ordinaria de la empresa.
Dicha conducta constituye claramente una cesión ilegal de trabajadores, toda vez que la ETT desbordó radicalmente los límites establecidos en el art. 6.2 de la Ley 14/1994, excediendo, por tanto, los límites establecidos en el art. 43.1 ET.
Si no fuera así, deja claro el Supremo, si la cesión ilícita de trabajadores, ejecutada por una ETT, quedara reducida a falta grave, derivada de la utilización indebida de los contratos de puesta a disposición, se produciría un efecto perverso, toda vez que, siendo las ETTs las únicas empresas autorizadas para la cesión de trabajadores, siempre
que se ajusten a la legalidad, tal y como dispone el art. 43.1 ET, podrían ceder ilícitamente a trabajadores, desbordando su papel legal de manera desmedida, con una penalización muy inferior al resto de empresas, lo que comportaría un trato desigual totalmente injustificado.
Consiguientemente, acreditado que la ETT cedió ilícitamente a 74 trabajadores a la empresa usuaria en un período dilatado de tiempo (casi tres años) para el desempeño de funciones estructurales, dicha conducta debe calificarse como falta muy grave, a tenor con lo dispuesto en el art. 8.2.c LISOS.
En este caso, entiende el TS que es razonable la apreciación en grado medio, efectuada por las resoluciones recurridas, toda vez que la cesión ilegal afectó a un gran número de trabajadores, a quienes se privó de su legítimo derecho a la estabilidad en el empleo y se prolongó durante un período dilatado, así como el importe de la sanción impuesta, que asciende a 70.000 euros, dentro de los límites del art. 40.1.c LISOS para las faltas muy graves.
(NOTA: Recordamos que actualmente, desde el 1 de octubre de 2021, ha entrado en vigor el nuevo nuevo marco sancionador de la LISOS y las sanciones actualmente son superiores).
Por todo ello, el TS casa y anular la sentencia recurrida y estima el recurso interpuesto por la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía contra la sentencia de instancia,confirmando la sanción impuesta (infracción muy grave, no grave) y condenando a las empresas (a la ETT y a la empresa usuaria) a estar y pasar por dicha confirmación.
