El nuevo permiso de 4 días por fuerza mayor es retribuido sin necesidad de pacto o de que lo regule el convenio (Audiencia Nacional)
A la reciente sentencia de la Audiencia Nacional declarando que los cinco días de permiso por enfermedad o accidente de familiar son retribuidos, se le suma ésta otra, también de la AN, en la que se determina que los cuatro días de permiso por fuerza mayor también son retribuidos (SAN de 7 de febrero de 2024).
La Audiencia Nacional estima las demandas interpuestas por los sindicatos USO, CIG y CGT y declara el carácter retribuido de las ausencias por fuerza mayor de hasta 4 días al año reguladas en el art. 37.9 del ET. Entre otros, apela al enjuiciamiento con perspectiva de género.
Efectuando una interpretación conforme a los cánones fijados en el art 3 del Cc del apartado 9 del art. 37 E.T llega a la conclusión de que no es necesaria prevención convencional alguna o pacto de empresa para que tales ausencias sean retribuidas.
NOTA: Recordamos que el nuevo art. 37.9 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio) dispone lo siguiente:
“ La persona trabajadora tendrá derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata.
Las personas trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por las causas previstas en el presente apartado equivalentes a cuatro días al año, conforme a lo establecido en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras aportando las personas trabajadoras, en su caso, acreditación del motivo de ausencia“.
Pese a a esta redacción (que se remite a lo que se pueda establecer en convenio o en acuerdo entre empresa y RLT), la AN entiende en su sentencia que los días son retribuidos en todo caso, sin necesidad de que lo regule expresamente el convenio o de que haya un acuerdo.
La sentencia de la Audiencia Nacional: Los 4 días de permiso por fuerza mayor son retribuidos
La AN motiva su fallo (los días de permiso son retribuido sin necesidad de esperar a que haya pacto con los representantes de los trabajadores o a que así lo regule expresamente el convenio colectivo) por lo siguiente:
Por un lado, es cierto que la Directiva europea 2019/1158 relativa a la conciliación de la vida familiar no impone que la ausencia del trabajo por fuerza mayor sea retribuida, sino que
deja a la opción del legislador nacional que sea retribuida o no, sin embargo, efectúa una recomendación a los distintos estados a que sea de carácter retribuido.
Ahora bien, entiende la AN que el Anteproyecto y proyecto de ley de familias, a la hora de configurar este permiso recalcan carácter retribuido sin más sin supeditarlo a pacto alguno.
Y la propia Exposición de Motivos de la norma expresa a la hora de referirse al art. 37.9 E.T recoge el guante lanzado en el considerando 32 de la Directiva opta porque el permiso sea retribuido en todo caso:
“Se introduce un nuevo apartado 9 al citado artículo 37, en el que se transpone el artículo 7 de la Directiva 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, que da respuesta a aquellas situaciones, distintas de las de los permisos de cuidadores y parentales, que permiten a las personas trabajadoras ausentarse por razones justificadas de urgencia familiar y que requieren la presencia inmediata de aquéllas.
Tal y como se recoge en el considerando 28 de la Directiva, se refiere a «motivos familiares urgentes o inesperados», esto es, a la necesidad de atender sucesos esporádicos, previéndose como
retribuidas las horas equivalentes a cuatro días al año, sin perjuicio de lo que al respecto pudieran establecer los convenios colectivos.”
Además, cualquier discrepancia que pueda surgir debe resolverse efectuando un enjuiciamiento con perspectiva de género, teniendo el carácter informador del Ordenamiento Jurídico del principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres conforme proclama el art. 4 de la LO 3/2.007, de forma que dicha igualdad sea verdaderamente efectiva.
Pues bien, la interpretación que postula la empresa según la cual la retribución de las meritadas horas de fuerza mayor se supedita al pacto colectivo expreso, resulta contrario al referido principio de igualdad real, pues no hace sino perpetuar la denominada “brecha laboral de género”.
Esto es así, ya que implica que el colectivo que tradicionalmente asume los cuidados vea mermada su retribución por esta causa, a la par, que supone un desincentivo para que los hombres asuman el deber de corresponsabilidad en las cargas familiares.
Por todo ello, se declara el carácter retribuible de las ausencias por fuerza mayor de hasta 4 días al año reguladas en el art. 37.9 ET y, en consecuencia, se reconoce el derecho de las personas trabajadoras a la retribución de las horas de ausencia por razones de fuerza mayor, de hasta 4 días al año, del art.37.9 ET, que hayan podido disfrutar.
- Nuestra valoración
Desde SincroGO pensamos que sería muy interesante que el caso llegase al Tribunal Supremo. De los argumentos esgrimidos por la AN, nos parece cuanto menos discutible remitirse a la Exposición de motivos del RDLey 5/2023, cuando el propio TS ha sentenciado expresamente que “los preámbulos o exposiciones de motivos carecen de valor normativo, por lo que su valor jurídico no es dispositivo, sino simplemente interpretativo (STS 1478/2012, de 23 de febrero).
Ahora bien, sí pensamos que podría ratificar el TS el fallo en lo que respecta a la aplicación del enjuiciamiento con perspectiva de género, pero en todo caso sería muy interesante que el caso llegara al Tribunal Supremo.
Mientras tanto, no cabe duda que la sentencia dictada por la Audiencia Nacional es de enorme relevancia.