AN: No podemos declarar si el permiso parental de 8 semanas es retribuido con cargo al empresario o mediante una prestación económica

Interesantísima sentencia de la Audiencia Nacional sobre el permiso parental de hasta 8 semanas y si es o no retribuido. La Audiencia Nacional desestima la demanda interpuesta por los sindicatos, dejando claro que “no puede el órgano judicial declarar si el permiso parental es retribuido con cargo al empresario o es cubierto mediante una prestación económica porque no estaríamos interpretando sino legislando” (SAN 16 de septiembre de 2025).

El caso concreto planteado

Los sindicatos UGT, SEMAF, CCOO y ALFERRO tienen legitimación activa para plantear el presente conflicto colectivo por tener los tres primeros la condición de más representativos en el Grupo y el último por contar con implantación suficiente en el antecitado grupo empresarial.

La empresa no remunera el permiso parental que solicitan sus trabajadores/as al amparo de lo previsto en el artículo 48 bis del ET (permiso parental de hasta 8 semanas derivado de la Directiva europea de conciliación)

El objeto de la controversia se centra en determinar si el permiso parental establecido en el artículo 48 bis del ET, introducido en nuestro ordenamiento por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, tiene que ser retribuido, como sostienen los demandantes, aduciendo la eficacia directa de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, al no haber sido traspuesta de forma correcta en nuestro ordenamiento interno dentro del plazo establecido, dado que en su artículo 8 establece su carácter retribuido, frente al silencio que guarda el artículo 48 bis del ET; o, por el contrario, como sostiene el grupo de empresas demandado, dicho permiso carece de naturaleza retributiva, al ser concebido como un supuesto de suspensión del contrato ex artículo 45.1 o) del ET, no pudiendo darse la eficacia directa de la Directiva porque está no resulta admitida en las relaciones entre ¡particulares.

La sentencia de la AN: permiso parental de 8 semanas no retribuido

La AN desestima la demanda de conflicto colectivo

Por un lado, entiende la AN que en relación al carácter retribuido del permiso parental debemos concluir, por un lado, que la Directiva (UE) 2019/1158 no impone que el permiso parental sea en todo supuesto inequívocamente retribuido.

Siendo ya indicio suficiente la titulación de su artículo 8 como “remuneración o prestación económica”, lo que se prevé de forma clara es que la cobertura económica del permiso parental puede realizarse bien mediante retribución -que correría a cargo del empresario- o bien mediante el reconocimiento de una prestación económica -con cargo a los presupuestos
públicos-, correspondiendo a los Estados miembros determinar cuál de las dos opciones adopta en su derecho interno.

Por otro lado, resulta también claro en la Directiva (UE) 2019/1158 que el mínimo previsto de la posible cobertura económica del permiso parental no abarca a la totalidad de los cuatro meses sino únicamente al mínimo de dos meses que no pueden ser transferidos; en este sentido el artículo 8.1 de la Directiva (UE) 2019/1158 no se remite al artículo 5.1 -que establece el permiso parental de cuatro semanas-, se remite al artículo 5.2 que se refiere a los dos meses del permiso parental que no pueden ser transferidos.

Entiende la AN que en nuestro ordenamiento tenemos un permiso parental de ocho semanas en el artículo 48 bis del ET, no cubierto económicamente -ni mediante retribución ni mediante prestación económica-, un permiso de lactancia de tres semanas de promedio por la acumulación de las horas de lactancia en el artículo 37.4 del ET, cuya cobertura económica es mediante retribución a cargo del empresario; y una suspensión por nacimiento o adopción de diecinueve semanas en
los apartados 4 y 5 del artículo 48 ET, siendo al menos cinco las semanas dedicadas al cuidado del menor, cuya cobertura económica se produce mediante el reconocimiento de una prestación económica.

En definitiva, tenemos ocho semanas de permiso parental no retribuidas y ocho semanas de ausencia bien retribuidas bien cubiertas por una prestación económica; lo que lleva a esta Sala a concluir que en el momento actual la Directiva está correctamente traspuesta, lo que en principio, nos lleva, por un lado, a rechazar la eficacia directa de la Directiva (UE) 2019/1158 y, por otro lado, a declarar que el permiso parental contemplado en el artículo 48 bis del ET no tiene carácter retribuido al ser concebido por nuestro legislador como un supuesto de suspensión contractual ex artículo 45.1 o) del ET, puesto en relación con el artículo 45.2 del ET, sin que esta configuración sea contraria a lo establecido en la antecitada Directiva, por cuanto se da cumplimiento a ésta atendiendo a las previsiones de los artículos 37.4, 48.4 y 48.5 del ET y artículos 177 y 179 de la LGSS.

Al intentar realizar la interpretación conforme, tendríamos que enfrentar nuestro derecho interno con una disposición comunitaria -el artículo 8- que establece que la cobertura económica de dos de los cuatro meses del permiso parental puede realizarse mediante una de las dos posibilidades previstas en el artículo 8; posibilidad que debe ser concretada por el
legislador nacional; en ningún caso puede el órgano judicial interno en el ejercicio de su labor interpretativa determinar si debe producirse mediante retribución o prestación económica; puesto que dicha determinación no es propia de una acción
de interpretación jurídica sino de una acción de legislación que supone establecer el Derecho positivo que implica, además, la trasposición de una Directiva, lo que no compete a un órgano jurisdiccional.

No puede el órgano judicial declarar si el permiso parental es retribuido con cargo al empresario o es cubierto mediante una prestación económica porque no estaríamos interpretando sino legislando.

Es por todo lo anterior, por lo que esta Sala considera que en el período temporal que trascurre entre el 17 de junio y el 30 de julio de 2025 no es viable la eficacia directa vertical del artículo 8 de la Directiva (UE) 2019/1158, como solicitan los demandantes.

Valoración

Desde SINCRO hemos venido manteniendo que, a la espera de desarrollo reglamentario y/o bien criterio jurisprudencial, en caso de que el permiso parental se considere retribuido, al configurarse en España como un supuesto de suspensión del contrato de trabajo, debería remunerarse a través de una prestación, como sucede con las bajas por maternidad o paternidad (permiso por nacimiento y cuidado de menor).

En todo caso, dada la falta de desarrollo reglamentario del permiso parental retribuido de hasta 8 semanas, y a pesar de que la AN sentencia que el permiso parental no es retribuido, pensamos que seguiremos viendo conflictividad en la jurisdicción social sobre si es o no retribuido y, en caso de ser retribuido, si esa retribución debe costearla el empresario o bien debería retribuirse como una prestación (Seguridad Social).