Adaptación de jornada por conciliación: limitarse a ofrecer permuta de turnos no es negociar
Limitarse a indicar al trabajador que puede usar la fórmula de permuta de turnos con otros trabajadores del centro no cumple el proceso de negociación que establece el art. 34.8 del ET (peticiones de adaptación de jornada por conciliación por la vía del art. 34.8 del ET). (STSJ de Canarias de 27 de junio de 2024).
Razona el TSJ que la empresa no llevó a cabo proceso alguno de “negociación”, contestó negativamente a la petición de la trabajadora el 17/7/23, en base a razones organizativas, limitándose a indicarle que puede utilizar la fórmula de permuta de turnos con otras personas cuidadoras del centro.
Entiende el TSJ que esto supone condicionar el ejercicio del derecho de conciliación a la mayor o menor disponibilidad que en cada caso tenga o quiera tener el resto de la plantilla
Nota: Recordamos que en torno a las peticiones de adaptación de jornada por conciliación por la vía del art. 34.8 del ET hay una elevada conflictividad como hemos venido comentando en El Blog de Sincro. Las peticiones se analizan caso por caso, realizando la ponderación de intereses de ambas partes (empresa vs. persona trabajadora).
Cabe la denegación total o parcial por parte de la empresa, pero la denegación debe hacerse por escrito y de forma motivada y tiene que poder acreditarse que se ha cumplido el periodo de negociación (actualmente 15 días).
El caso concreto enjuiciado
La trabajadora (cuidadora en un centro de atención a personas con discapacidad tiene dos hijos menores. Su marido trabaja como técnico de transporte sanitario con turnos habituales de 24 horas. Los dos menores tienen horario lectivo de 8.30 a 13.30 horas, acudiendo uno de ellos a un gabinete de logopedia los Martes y Jueves de 18 a 18.30 horas.
La trabajadora presta sus servicios actualmente de Lunes a Jueves de 15 a 20 horas
La trabajadora solicitó el 28-11-23 y el 30-6-23 concreción horaria, para prestar servicios en turno de mañana en jornada de 28 horas, de 8 a 15 horas.
La empresa contestó a la trabajadora el 17-7-23 denegando su petición y emplazándola a utilizar el sistema de permuta de turnos con otros trabajadores.
El JS estimó parcialmente la demanda de la trabajadora, declarando su derecho a la adaptación horaria en turno de mañana de 8 a 15 horas en jornada de 28 horas semanales, de
lunes a jueves, condenando además a abonarle una indemnización de 1.250 euros.
La sentencia: limitarse a ofrecer un sistema de permuta de turnos con otros trabajadores no es negociar
El TSJ desestima el recurso de la empresa y ratifica lo sentenciado por el JS.
El art. 34.8 del ET establece expresamente que (en defecto de lo que pueda establecer el convenio colectivo”, “la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con ésta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo”.
Apela además el TSJ a la perspectiva de género y a que los cuidados siguen recayendo mayoritariamente en las mujeres.
Las dificultades de las madres trabajadoras para conciliar el cuidado de sus hijos e hijas con la vida profesional, sin penalización retributiva, esto es, por la vía prevista en el art. 34 .8 del ET, las arrastra irremediablemente a solicitar drásticas reducciones de jornada con pérdida retributiva y de cotización, sin no pocas dificultades en la concreción horaria, que acaba incidiendo en la amplia brecha salarial (19%, según el INE): y de pensiones existentes entre trabajadoras y trabajadores (33%-7 Según el eSTADISS-INSS), y, en el peor de los casos, empuja
a las mujeres al abandono del puesto de trabajo, bien temporalmente (excedencias ) o bien definitivamente.
Además, la Directiva europea de conciliación establece expresamente que las empreasas estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible y que deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas.
Pues bien, aplicando esto al caso concreto enjuiciado, debe desestimarse el recurso interpuesto por la empresa.
La trabajadora ha probado las razones objetivas por las que solicita la concreción horaria en turno matinal de 8:00 a 15:00 horas, cual es el cuidado y atención de su hijo de 2 años escolarizado en horario matinal y que debe recibir terapia semanal por las tardes (Informe médico SCS de 22 de junio de 2023), al menos durante dos días (martes y jueves) de los cuatro días de la jornada laboral (de lunes a jueves) , esto es un 50%.
Además de esto, se han acreditado las dificultades del otro progenitor (padre) debido a su trabajo y a sus turnos horarios.
Debe integrarse en relación al permiso reclamado, la perspectiva de género en su enjuiciamiento (art. 4 de la LO 3/2007 y art. 34.8 del ET en relación con el art. 1, 9.2, 14 y 39 de la CE), lo que nos debe llevar a facilitar el derecho a conciliar familia y trabajo, y ante cualquier duda interpretativa debe darse prevalencia al derecho fundamental comprometido ( art. 14 CE), máxime cuando las estadísticas nos evidencian que los cuidados son una de las razones de la mayor vulnerabilidad y precarización laboral de las trabajadoras que ya parten de una posición claramente desaventajada, en términos laborales.
A la anterior hermenéutica se añade, en este caso, la perspectiva de infancia, al ser los causantes del derecho solicitado por la actora son su hija de 10 años y su hijo de 2, recordándose aquí que el interés superior del menor debe ser una consideración primordial en los casos en los que de la resolución judicial, se deriven impactos directos o indirectos en las personas menores de edad, como es el caso.
Y por parte de la empresa, no se han probado razones objetivas y razonables que impidieran el reconocimiento de la adaptación de jornada solicitada
La empresa no llevó a cabo proceso alguno de “negociación”, contestó negativamente a la petición de la trabajadora el 17/7/23, en base a razones organizativas, limitándose a indicarle que puede utilizar la fórmula de permuta de turnos con otras personas cuidadoras del centro.
Ello supone condicionar el ejercicio del derecho de conciliación a la mayor o menor disponibilidad que en cada caso tenga o quiera tener el resto de la plantilla.
Se desestima el recurso de la empresa y se ratifica asimismo la imposición de una sanción por daños morales
