Si el trabajador facilita voluntariamente su Whatsapp a la empresa y se usa habitualmente para comunicaciones laborales no hay vulneración del derecho a la desconexión digital

En materia del derecho a la desconexión digital de los trabajadores empezamos a tener ya diversos pronunciamientos judiciales. En esta sentencia, se descarta vulneración del derecho a la desconexión en torno a mensajes de contenido laboral enviados al Whatsapp del trabajador (sent. del TSJ de Asturias de 29 de marzo de 2022).

Razona la sentencia que una vez acreditado que las comunicaciones a través de la aplicación Whatsapp constituyen un medio habitual utilizado tanto por el trabajador como por la empresa para tratar asuntos relacionados con el trabajo ” la utilización de dispositivos de comunicación mediante teléfono móvil, WhatsApp o correo electrónico, para recibir o transmitir noticias, datos o información relativas al trabajo, no constituye vulneración alguna del derecho a la desconexión digital”.

El caso concreto enjuiciado

Se interpone demanda de tutela de derechos fundamentales por el trabajador, que viene prestando servicios para la empresa demandada en el centro de trabajo de Gijón y es delegado sindical de Corriente Sindical de Izquierdas.

El trabajador demandante denunciaba vulneración del derecho de huelga, del derecho a la intimidad y a la protección de datos personales y del derecho a la desconexión digital, alegando que la empresa, en el contexto de una huelga, había procedido a enviar al trabajador demandante, sin su consentimiento y fuera del horario de trabajo, mensajes de whatssapp a su móvil de uso personal.

Dichos mensajes que contenían ” los supuestos servicios mínimos a realizar durante la huelga”, que posteriormente le notificó también por burofax en el que se le designaba para la realización de servicios mínimos con otros que no tienen tal carácter y con la advertencia de incurrir en falta muy grave en caso de incumplimiento”

La sentencia del TSJ

El JS desestima la demanda interpuesta por el trabajador. El TSJ ratifica lo sentenciado en primera instancia.

En lo que respecta en concreto al derecho a la desconexión digital, considera el tribunal que no ha existido vulneración por parte de la empresa.

Declara probado el hecho sexto de la sentencia de instancia que “El demandante facilitó su número de teléfono a la empresa, tanto al responsable de operaciones como al de tráfico, siendo el mismo y, en concreto, la aplicación de mensajería WhatsApp un medio de comunicación entre empresa y trabajador y entre trabajador y empresa utilizado de forma habitual para cuestiones relacionadas con el servicio”.

A este particular destaca el Juzgador a quo al fundamento de derecho segundo que ” han declarado tanto D. Romulo […], responsable de operaciones, como el responsable de tráfico D. Moises […], que han coincidido al señalar que el trabajador proporcionó su número de teléfono y que la aplicación WhatsApp y el teléfono móvil son, aparte del denominado PIC (Punto de Información al Conductor) y las instalaciones físicas, el medio habitual para comunicar los servicios correspondientes a los conductores.

En síntesis destaca la sentencia recurrida que, acreditado que las comunicaciones a través de la aplicación Whatsapp desde la terminal del actor constituyen un medio habitual utilizado tanto por el trabajador como por la empresa para tratar asuntos relacionados con el trabajo, de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, cabe concluir que ” la utilización de dispositivos de comunicación mediante teléfono móvil, WhatsApp o correo electrónico, para recibir o transmitir noticias, datos o información relativas al trabajo, no constituye vulneración alguna del derecho a la desconexión digital, ya que resulta evidente que en muchas ocasiones, especialmente cuando el trabajo se

desempeña fuera de los locales de la empresa como es el caso de los conductores, relacionando la cesión de datos con la llamada “acción afirmativa” a la que alude el artículo 6 de la misma ley “.

A esto se añade que a la pretensión del demandante igualmente se opone su propia conducta, pues “el trabajador fue el que, voluntariamente, cedió su número teléfono a la empresa, admitiendo la validez de las comunicaciones llevadas a cabo por tal medio que resultan comunes y proporcionadas en un entorno cada vez más digitalizado”

Nuestra valoración

Al margen del fallo de esta sentencia, en nuestra opinión (SincroGO) no es en absoluto aconsejable utilizar el Whatsapp personal de los trabajadores para comunicaciones de índole laboral (y no solo por la normativa laboral, sino también desde la perspectiva de la proteción de datos).

Además, aunque en el caso concreto enjuiciado, se considera probado que el trabajador facilitó voluntariamente su número de Whatsapp, el tema de la voluntariedad (facilitar móvil personal a la empresa) es complejo en la práctica.

Es cierto que el Tribunal Supremo admite que voluntariamente puedan ponerse aquellos datos a disposición de la empresa e incluso que “pudiera resultar deseable, dado los actuales tiempos de progresiva pujanza telemática en todos los ámbitos”.

Ahora bien, el TS deja claro que no cabe en ningún caso (cláusula nula por abusiva) establecer en el contrato de trabajo una cláusula por la que el trabajador presta su «voluntario» consentimiento a aportar los referidos datos personales (sent. del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2015).

Entiende el Supremo que el trabajador es la parte más débil del contrato y que al ser incluida por la empresa en el momento de acceso a un bien escaso como es el empleo puede entenderse que su consentimiento sobre tal extremo no es por completo libre y voluntario, por lo que tal cláusula es nula por atentar contra un derecho fundamental y “debe excluirse de los contratos de trabajo”.

Más recientemente, la Audiencia Nacional (en torno a una cláusula incluida en un Acuerdo de Trabajo a Distancia (teletrabajo) ha sentenciado en esta línea que es nula por abusiva la cláusula incluida en un ATD en la que el Trabajador deba facilitar a la Empresa su correo electrónico y número de teléfono personal, por si fuera necesario contactar con él, por urgencias del servicio (sent. de la AN de 22 de marzo de 2022).

Por tanto, en nuestra opinión (y no solo por la parte laboral, sino también desde la óptica de la proteccion de datos) no es aconsejable utilizar los móviles personales de los trabajadores para comunicaciones de índole laboral.