Despido objetivo por absentismo: las 5 sentencias que debes conocer tras el fallo del Constitucional
Despido objetivo por absentismo. Tal y como te explicamos ayer en nuestro blog, el Tribunal Constitucional ha avalado la licitud de este tipo de despido, regulado en el art. 52d del Estatuto de los Trabajadores (Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de octubre de 2019).
El Tribunal Constitucional (la sentencia cuenta con tres votos particulares) justifica su sentencia al “encontrar fundamento constitucional en la libertad de empresa y la defensa de la productividad (art. 38 CE)”.
Puesto que el TC avala la licitud de este despido, recopilamos en este post 5 sentencias muy recientes sobre este tipo de despido.
Además, en lo que respecta al registro diario de la jornada, éste se puede utilizar como prueba para justificar los despidos objetivos por absentismo.
Asimismo, la propia ministra de Trabajo en funciones, Magdalena Valerio, ha avalado el uso del registro diario de jornada para controlar el absentismo.
1.El registro de jornada como prueba para justificar el despido
Avalado el despido objetivo por absentismo de un trabajador (miembro del comité de empresa) utilizando como prueba el registro de jornada (sistema de fichaje). Sentencia del TSJ de Cataluña de 1 de marzo de 2019).
Razona el TSJ en la sentencia que han quedado acreditadas las ausencias y que además, al trabajador se le han advertido y realizado múltiples informes de incidencias por el tema del absentismo en su puesto de trabajo, llegando incluso a ser sancionado y sin que el empleado haya impugnado dichas sanciones.
Y en cuanto a la alegación del trabajador de que el despido fue una represalia por defender los derechos de los trabajadores, entiende el TSJ que este extremo no ha quedado acreditado y que no existen indicios de que que exista una decisión represiva por parte de la empresa.
Por todo ello, al haber quedado acreditadas las faltas y cumplirse los requisitos que permiten el despido objetivo por absentismo, éste debe ser declarado procedente.
2.El Tribunal Supremo unifica doctrina sobre el cómputo de las faltas
El Tribunal Supremo ha unificado doctrina en torno al cómputo de las faltas del despido objetivo por absentismo (sentencia del TS de 5 de marzo de 2019, en la que reitera la doctrina de la sentencia dictada el 11 de julio de 2018).
El dies ad quem para el cómputo del plazo de 12 meses, será la fecha del despido que es la que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo. Para ello ha de distinguirse los dos periodos computables a los que se refiere el art. 52 d) del ET, a los efectos de los dos meses consecutivos o de los cuatro meses discontinuos.
- Primer periodo. El primero respecto a las ausencias laborales de las jornadas hábiles considerando los dos meses de los cuales debe haber un 20% de faltas de asistencia.
- Segundo periodo. El de los 12 meses, de los cuales debe haber un 5% de faltas de asistencia.
El primer plazo (que el Supremo denomina como «corto») de dos meses o cuatro según el caso, y el segundo plazo ( denominado largo) de 12 meses deben coincidir en un único periodo de doce meses, aunque el criterio para su cómputo sea distinto respecto al primero en función de las bajas computables que hubieren tenido lugar.
La diferencia entre ambos periodos radica exclusivamente en el volumen de ausencias que podrá variar según se produzcan en meses consecutivos o discontinuos, pero no va a variar respecto a los meses totales de ausencias computables, que son comunes de 12 meses.
En definitiva, concluye el TS, lo que no se acepta es que las ausencias al trabajo deban ser inmediatas a la decisión extintiva al no venir así impuesto por la norma, sino que lo que en él se exige es que las faltas de asistencia deban estar incluidas en el año anterior.
3. El concepto de “enfermedad grave”
No todas las faltas computan a los efectos de que una empresa pueda recurrir al despido objetivo por absentismo. Entre ellas, el propio Estatuto de los Trabajadores determina que «no se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave».
El problema es que la normativa no especifica qué se entiende por «enfermedad grave», por lo que son los tribunales los que van determinando en qué casos se considera que la enfermedad es grave.
Un buen ejemplo es la sentencia del TSJ de Castilla y León de 6 de junio de 2019, en la que considera como enfermedad grave la infección por helicobacter pylori, dolencia que produce lesiones agudas de la mucosa gástrica).
4. Subcontratación del control del absentismo
La Audiencia Naciona ha sentenciado que es posible subcontratar el control del absentismo, ya que entra dentro del ámbito de acción empresarial establecido en el art. 20.4 ET (sent. de 13 de febrero de 2019, en la que alude a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, de 25/01/2018).
5. Avalado el despido objetivo por absentismo de un delegado sindical
En esta reciente sentencia, un Juzgado de lo Social declara la procedencia del despido de un delegado sindical al entender que han quedado acreditadas las faltas necesarias y se han cumplido los requisitos para justificar el despido objetivo por absentismo (JS de Burgos de 5 de agosto de 2019).
Razona la sentencia que la empresa demandada ha acreditado que está muy preocupada por el nivel de absentismo de sus trabajadores, que ha llegado a alcanzar un nivel de un 11,65% y esto se ha puesto de relieve en numerosas reuniones celebradas entre el comité de empresa y los representantes legales de los trabajadores, habiendo culminado con la elaboración de un Pacto de Empresa en el que se ha instaurado un plus de reducción de absentismo, y se ha corroborado mediante testigos.
Asimismo, se ha acreditado que el trabajador no es el único trabajador despedido por absentismo laboral, sino que al menos 10 trabajadores de la empresa han sido despedidos por esa misma causa.
No se aprecia, razona la sentencia, ni un solo indicio de que la empresa haya vulnerado el derecho a la igualdad del trabajador ni de que haya tenido un trato discriminatorio para con éste.
Ausencias que no computan
Recordamos que a la hora de poder recurrir al despido objetivo por absentismo, hay una serie de faltas que no computan, establecidas expresamente en el art. 52d del ET:
- Ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma
- Ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores
- Accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia,
- paternidad, licencias y vacaciones,
- enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos
- Ausencias motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
- Ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.
