Cubrir a un trabajador ausente con una contratación irregular no es suficiente para declarar la procedencia del despido
Cubrir a un trabajador ausente con una contratación irregular (un sustituto al que ni siquiera se dió de alta en la Seguridad Social) no es una conducta lo suficientemente grave como para justificar el despido (STSJ de Madrid de 19 de julio de 2023).
El único matiz es que aunque se ratifica la declaración de improcedencia del despido al entender que los hechos no revisten la suficiente gravedad como para despedir, se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa en el sentido de autorizar a ésta, en caso de optar por la readmisión, a imponer al trabajador una sanción menor adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito.
El caso concreto enjuiciado
En fecha 23.06.2022 la empresa comunicó al trabajador demandante su despido disciplinario por faltas de asistencia injustificadas, fraude, deslealtad o abuso de confianza.
El establecimiento cuenta con cámaras de seguridad, y de su visionado resulta que el trabajador acudió los días jueves 15, viernes 16, y sábado 17 de junio de 2022 en horario de 23 a 4 horas. Los días 11 y 19 de junio prestó servicios como portero una persona que no figuraba contratada por la empresa y de alta en Seguridad Social.
El trabajador fue requerido de explicaciones el citado día 19 de junio y por mensaje remitido a Carolina a través de la plataforma de mensajería instantánea WhatsApp, informó que se ausentó por motivos personales que el mismo buscó un sustituto que ya había trabajado con ellos hace tiempo pidiendo disculpas por haber autorizado esta contratación irregular por las noches del 11 y 19 de junio.
La sentencia del TSJ de Madrid: cubrir a un trabajador ausente con una contratación irregular no es lo suficientemente grave
El TSJ ratifica la declaración de improcedencia al entender que los hechos, aunque susceptibles de ser sancionados, no revisten la suficiente gravedad como para despedir.
Recuerda en primer lugar el TSJ que el Tribunal Supremo ha sentenciado que la sanción de despido ha de ser objeto de interpretación restrictiva y su específica naturaleza obliga a llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave antijuridicidad ( SS. del Tribunal Supremo de 5-5-1983, entre otras)
Y según la llamada doctrina gradualista, creada y aplicada por el Tribunal Supremo de forma reiterada, se han de apreciar las circunstancias concurrentes en cada caso, y especialmente la existencia de gravedad y culpabilidad en las faltas imputadas
Con arreglo a dicho criterio, resulta justificado el despido para las conductas que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, con lo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente la de carácter grave y culpable, es la que tiene entidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.
En concreto, sobre el supuesto encubrimiento a trabajadores que, según la empresa, no cumplían la jornada, pues consta documentado que el portero se ausentó por motivos familiares en dos noches y que el trabajador informó de ello, y aunque, ciertamente, la cobertura de la ausencia por un sustituto fue irregular, pidió disculpas, por lo que tal circunstancia no cuenta con suficiente entidad como para justificar el despido.
En cuanto al motivo del despido relativo al cumplimiento de la jornada laboral, se le imputan al trabajador tres o más faltas de asistencia al trabajo sin justificar en 30 días, con remisión al art. 54.2.a del ET y al art. 40.1 del V ALEH (Acuerdo Laboral de ámbito Estatal para el sector de Hostelería).
Ahora bien, la jurisprudencia considera como faltas justificadas los hechos que son independientes de la voluntad del trabajador, de los cuales no es en forma alguna culpable y que le impiden acudir al trabajo y que, sin embargo, son injustificadas aquellas para las que no existe precepto legal, reglamentario o circunstancia de indudable valor moral o social que disculpen la ausencia (STSJ Andalucía de 22-12-95).
Por otra parte, la prueba tardía de la justificación de la ausencia no puede considerarse como generadora de despido ( STS 18-7-88), salvo que se trate de un incumplimiento grave y culpable ( STS 10-2-90).
Además, debe tenerse en cuenta que las faltas de asistencia y puntualidad no operan de manera objetiva y automáticamente, sino que han de ser estudiadas en la realidad de forma específica y singular en cada caso ( STS 25-11-85) y la ausencia del trabajador debe ponerse en relación con la función desarrollada y con el mayor o menor margen de libertad de actuación que tenga reconocido ( STS 27-3-90).
De modo que hemos de concluir que en el presente caso no se trató de ausencias injustificadas, sino que a lo sumo se trataría de faltas de puntualidad y no de inasistencias, lo que determina de por sí la improcedencia del despido, pues el Convenio colectivo tipifica las faltas de puntualidad como faltas leves o graves, ninguna de las cuales pueden sancionarse con el despido.
Por todo ello se ratifica la declaración de improcedencia del despido.