Compensación y absorción de salarios: no es absorbible el concepto de plus de actividad mínimo exigible con la subida del SMI

El concepto de la compensación y absorción de salarios es tan genérico que son muchos los casos que acaban en los tribunales para dirimir a qué conceptos / complementos se les puede aplicar el mecanismo de la compensación y a cuáles no. Un ejemplo es esta reciente sentencia en la que determina que no es absorbible el plus de actividad mínimo contemplado por el convenio con la subida del Salario Mínimo Interprofesional (sentencia del TSJ de Cantabria de 28 de diciembre de 2018).

El caso concreto enjuiciado

Se presentó demanda de conflicto colectivo por D. Jon, actuando en su condición de presidente del Comité de Empresa (y de CC.OO.) siendo demandados la empresa (un centro especial de empleo con convenio colectivo propio) y el sindicato UGT.

los trabajadores de la empresa tienen un plus establecido en las tablas salariales denominado PAME (plus de actividad mínimo exigible). Se abona a aquellos trabajadores que alcancen el nivel de actividad calculado por la oficina de métodos y tiempos. Su cuantía varía en función del grupo laboral al que pertenece cada operario según las tablas salariales.

La práctica empresarial absorbe y compensa el plus de actividad mínimo exigible con la subida del SMI, de manera que en algunos supuestos esta prima se ha reducido y en otros ha desaparecido de las nóminas. El sindicato CC.OO entiende, frente al criterio de la empresa, que no cabe aplicar el mecanismo de la compensación.

La sentencia

Tanto el Juzgado de lo Social como el TSJ de Cantabria dan la razón al presidente del Comité de Empresa y sentencias que no no es absorbible el concepto de plus de actividad mínimo exigible con la subida del salario mínimo interprofesional.

En su sentencia, el TSJ realiza un amplio repaso por la jurisprudencia existente en torno a la materia, destacando que entre las muchas resoluciones judiciales sobre compensación y absorción y las precisiones necesarias sobre la aplicación del art. 26.5 del ET, en especial el criterio de la homogeneidad de las retribuciones a comparar, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010.

En dicha sentencia, el TS determina que la absorción y compensación juegan -en principio- cuando se establece un cuadro nuevo de retribuciones, en virtud de acto normativo o convencional, pues se necesita de la existencia de dos situaciones que permitan la comparación.

Con carácter general, el TS ha entendido que normalmente la solución del caso ha de estar casuísticamente ajustada a cada situación de hecho, y que no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos, sino que casi siempre ha de atenderse al examen de las peculiaridades del caso concreto (vid. SSTS 26/03/04 (RJ 2004, 2715) -rec. 135/03 -; 06/03/07 (RJ 2007, 3644) -rcud 5293/05 -; y 01/12/09 – rco 34/08 (RJ 2010, 253) -).

Pero esto no es obstáculo para afirmar que la compensación que autoriza el art. 26.5ET es siempre posible en términos generales, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula.

Además, hay que tener en cuenta lo siguiente:

– Las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a “los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas” las remuneraciones salariales implicadas (STS 29/09/08).

– La absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo (TS 21/01/08).

– En cuanto a la homogeneidad, de la doctrina se desprende una tendencia a considerar homogéneas las retribuciones salariales que no vengan determinadas por condiciones especiales u obligaciones adicionales del trabajador como ocurre singularmente con los devengos en función del esfuerzo laboral o derivados de especiales condiciones del puesto de trabajo, de tal modo que tales devengos salariales deberían, en principio, escapar de la regla de compensación y absorción y ser respetados no pudiendo ser neutralizados por una remuneración superior de otra naturaleza.

Además, la regulación específica del artículo 27 del ET no establece excepción respecto a la exigencia de la homogeneidad de conceptos ni es un precepto desvinculado del que le precede sino trasunto y especificación de las reglas del artículo anterior cuando los incrementos que han de ser compensados o absorbidos proceden de la subida del salario mínimo interprofesional, ya que “la revisión del salario mínimo interprofesional no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales cuando estos, en su conjunto y cómputo anual, fueran superiores a aquel”.

Y, aplicando esto al caso concreto, es cierto que tal estructura no se modifica, no se suprime formalmente el PAME, y no se incrementa partida alguna, pero para realizar el ajuste al salario mínimo en quienes no lo alcanzan o comprobar que las cantidades percibidas, según el orden convencional, son superiores a las previstas en referidos decretos anuales, la empresa, al finalizar el año complementa hasta alcanzar el salario mínimo y lo hace indebidamente, ya que computa todos los conceptos, también el PAME, que es complemento por producción o rendimiento, no compensable.

Aunque es cierto, reconoce en su sentencia el TSJ, que al salario mínimo se adicionarán, según lo establecido en los convenios colectivos y contratos de trabajo, los complementos salariales a que se refiere el artículo 26.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, no consta que tal adición se haya producido en este caso para obtener el módulo, referencia o parámetro, exigible como mínimo.

Al contrario, razona el TSJ, se ha considerado estrictamente el que solo contiene el salario mínimo sin adiciones, por lo que carece de sentido, al contrario, integrar el complemento PAME contraste en el salario total según convenio a fin de realizar el debido contraste con el salario mínimo. Es decir, entiende el TSJ, si se computa el PAME como salario total, la equivalencia o paralelismo buscado por el legislador desaparecería, ya que, tal como establece el artículo 2, deberían sumarse los complementos salariales a que se refiere el artículo 26.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y más específicamente el PAME.

Es más, deja clara la sentencia, aun considerando que debiera incluirse un concepto excluido, en principio, de la compensación y absorción, porque se citan, sin reserva todos los del artículo 26.3 de ET, tal exigencia pasa por adicionarse también al mínimo anual computable como referencia, lo que no se ha hecho.

Finalmente, aunque es cierto que solo debe aplicarse la retribución superior en la diferencia necesaria para alcanzar el nuevo límite superior, y no en la totalidad del incremento, para determinar tal diferencia no puede computarse el complemento controvertido, no solo porque se mantiene ajeno a la neutralización sino también porque no se adicionó, como exigen los Reales Decretos referidos para determinar dicha retribución superior nacida del salario mínimo mas complementos, sino que se consideró tan solo el salario mínimo en su cuantía anual.

Por todo ello, el TSJ da la razón al sindicato demandante y determina que no cabe aplicar en este caso el mecanismo de la compensación y absorción.